（2）经济从属性。经济从属性是指劳动者必须为他人提供劳动，劳动者与用人单位之间存在着经济上的依赖关系。其具体内涵包括：劳动者并非为自己提供劳动，而是为他人提供劳动，并以他人所给付之劳动报酬和其他待遇作为其主要生活来源；用人单位应向劳动者提供劳动所需要的生产资料（如机器设备、工具、原材料等）和劳动条件，支付劳动力的“对价”（工资和福利待遇等），承担劳动风险和法律上的“雇用人责任”，等等。在具体运用“从属性”标准界定劳动者身份时，应采“人格从属性与经济从属性之复合”标准，其中，以人格从属性作为主要判断标准，以经济从属性作为辅助判断标准。这种主张也已在我国劳动立法中被运用。例如《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳动和社会保障部发布）第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上述规定中的后两项内容，无疑是采纳了“从属性”标准的理论。
上述三个条件须同时具备，方可构成劳动合同法上所谓的“用工”。关于能够用来证明用工成立的证据材料以及相应的举证责任问题，《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第2条规定颇具参考价值。该条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（4）考勤记录；
（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。笔者以为，上述规定可资劳动合同法借鉴，唯可考虑改进的是，我国还应在劳动合同法的相关配套规定中增设认定用工时的“有利原则”。具体是指，根据现有的证据材料，用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，处理机构应以有利于劳动者的理解为准予以定性。
需要说明的是，以上诸项要件实为合法用工的要件，若是双方的现实关系不符合其中的一项或几项要件，例如当事人一方或者双方不具有合法的主体资格，又如工作的内容违反法律规定或者“公序良俗”等，则属于违法用工。对于违法用工应当如何定性和处理，这在整个法学界是一个极富争议的问题，本文在此只能扼要提及一点基本看法。笔者总体以为，有的违法用工可按“有瑕疵的劳动关系”（如可撤销和无效劳动关系）定性和处理，有的可参照以前有关事实劳动关系的规则处理。无论采取何种处理方式，均应本着公法责任与私法责任适当分离的原则，对于其中涉及劳动者与用人单位之间的私法责任之处理，应践行“有利于劳动者”的原则。即使是无效劳动关系，对于其已经履行部分的处理，也应“被作为有效对待”，以使劳动者的权益能得到最大限度的保护。
（三）认定用工时应注意的两个问题
在认定用工是否成立时，我们认为还需要关注如下两个重要的法律问题。
1.对于“用工”与“用工之日”在构成要件方面是否应作不同要求？
应当看到，“用工”是一种与劳动关系相伴相随的连续性的行为过程，而“用工之日”只是这一过程的开端和时间起点。很显然，倘若我们要求劳动者与用人单位之间的关系在用工之日即具备劳动关系的全部特征或者要素，是不切实际的。例如，在这一天，用人单位未必能为劳动者办妥投保社会保险的手续，或是立即发放劳动报酬等。所以对“用工之日”在构成要件方面不宜适用对一个完整的用工行为的标准，而应适当放宽要求，适用最基本的实质要件来判定。具体说，在“从属性”标准方面，并不要求在用工之日达到其全部的内涵标准，而只要符合其中人格从属性最基本的要求，亦即劳动者是在用人单位的管理下提供劳动，即可认定用工已经开始。
2.用工之日究竟是指“实际”用工之日还是“应当”用工之日？
实际用工之日，是指双方当事人真正实施符合用工构成要件的行为之日，即劳动者实际提供劳动、用人单位实际使用劳动力之日。应当用工之日，则是指根据双方的约定，劳动者一方应当开始提供劳动，用人单位一方应当开始指挥劳动者从事劳动或者接受劳动者的劳动给付之日。例如，双方于某年9月1日订立了一份书面劳动合同，约定劳动者于本月10日起正式上班，则9月10日就是应当用工之日。究竟是以实际用工之日还是应当用工之日作为本法所称用工之日，这牵涉到诸多附随法律问题的解决。笔者以为，从用工应系一种行为的要求出发，对“用工之日”的解释，以采“实际用工说”为妥。但是为了防止出现当事人在签约后因事后反悔等原因故意阻止劳动关系建立、损害对方权益的现象，立法上应赋予每一方当事人对超过应当用工之日而没有实施用工行为的另一方当事人，享有法定的“用工请求权”。该权利的具体内容，可再行分解为以下两项：一是劳动者一方对用人单位所享有的“雇佣请求权”；二是用人单位一方对劳动者所享有的“劳动给付请求权”。
确立用工请求权，其法理基础主要有如下二者：首先，这是基于双方已经达成的用工合意所应具有的约束力；其次，这也是基于用工行为的现实目的性，也就是使劳动关系能够得以真正建立并能有效运行。用工请求权在性质上应属于实体权利，但在该权利受到侵害而无法实现时，权利人可以通过仲裁、诉讼等法定程序获得相应的法律救济。例如，双方于某年9月1日订立了一份为期3年的固定期限劳动合同，但该书面劳动合同中并未具体约定劳动者开始上班的时间。则依照通常理解，劳动者从签约当日起即负有提供劳动的义务，用人单位也从这一天起享有对该员工的劳动力使用权，并应履行相应的接受劳动给付的义务。假设用人单位一方在签约后出于反悔等原因始终不通知劳动者前来上班，则劳动者与用人单位之间将因没有实际用工行为的出现而无法建立劳动关系，劳动者所期待的劳动权利将无法真正实现。因此，在这种情形下，劳动者应享有雇佣请求权，即可以要求用人单位给其实际安排工作从而使劳动关系得以建立，并可追究用人单位的违约责任。同样，若签约后劳动者一方在应当用工之日不来上班，用人单位的权益亦将处于受损境况，此时用人单位对劳动者也应享有劳动给付请求权。不过，上述两种用工请求权的行使尺度，对双方而言应有所区别。细言之，对劳动者一方主张的雇佣请求权，处理机构原则上应予以支持，即裁决用人单位让劳动者上班工作。而对用人单位一方主张的劳动给付请求权，亦即要求判令劳动者前来上班工作的，则应考虑劳动者本人的劳动愿望而定。若劳动者确实已无在该用人单位工作的愿望的，为了避免出现侵害公民基本人权的“强迫劳动”现象，应裁决劳动者承担其他违约责任，而不是支持用人单位强令劳动者提供劳动的请求；反之，则应考虑支持用人单位对劳动者的劳动给付请求。当然，从理论上说，当处理机构应该支持一方的用工请求权而从现实情形来看该用工行为确实已经难以履行、无法履行或者已经没有实际意义时，则权利人对于因用工请求权不能如期实现而遭受的损害结果，可转而行使损害赔偿请求权。
为了防止双方关系长期处于性质不明、悬而未决的不确定状态，立法上应同时考虑设定当事人行使用工请求权的法定期限。笔者认为，该期限的性质宜设计为“除斥期间”，期限可定为1年，即劳动者或者用人单位均须在应当用工之日起1年内向对方主张用工请求权，超过期限没有行使用工请求权的，该权利消灭。至于是否支持当事人的这一用工请求权，由劳动争议仲裁机构或者人民法院在审理后作出裁决、判决。
三、用工与签约之间的效力关系
（一）讨论的缘由与前提
用工一旦成立，其后果是与其对应的劳动关系被法律确认为已经建立，从而使双方当事人的合法权益（特别是劳动者的合法权益）被纳入本法保护。与此同时，签约的后果并不是建立劳动关系，而仅是导致劳动合同生效。用工、签约的这两种后果已分别为《劳动合同法》第7条、第16条第1款所确认。值得注意的是，本法在区分这两种行为不同后果的同时，并未厘清它们相互之间在法律上的效力关系，相反在诸多方面给我们留下了一笔“糊涂账”，由此极易造成释法和执法上的困惑和混乱。故而，本文拟从用工、签约相互关系的三种现实状态（即“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”）入手，对两者之间的效力关系进行一番梳理和研讨。
在讨论这些问题之前，笔者觉得极有必要先予明确和澄清两个相关问题：
（1）关于用工的法律属性。鉴于用工与劳动合同之间存在着紧密联系，有些学者由此认为：“用工行为中已包含口头或推定形式的劳动合同。”对此观点，笔者认为，从应然法角度而言，这种看法确有其相当的道理；但从实然法角度来看，这一说法并不符合现行《劳动合同法》把劳动合同设计为“要式合同”的初衷。对《劳动合同法》第10条第1款关于“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”这一规定，立法起草机关的权威解读是：“该规定实际上否定了口头劳动合同的法律效力，明确了书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式。”故本文在以下的讨论中，仍然把用工视为一种相对独立于劳动合同而存在的行为和形态来加以研究与分析。
（2）关于《劳动合同法》第16条第1款中“生效”一词的含义。该条款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”
严格说来，该条直接使用“生效”来描述签约行为的后果不甚严谨和准确，用“成立”可能更为妥适。因为劳动合同只有依法成立，才具有法律约束力（一般也称为生效）；而若非依法成立甚至是违法成立，则属于合同效力有瑕疵，可能导致劳动合同无效或者部分无效。因此，该条中所谓的“生效”其实只是一个中性词，我们并不能把它直接理解为“有效”。
