引言
作为现存的唯一的四大古国之一，有着几千年来持续的文化传承和发展，也因此创造无比辉煌的文明和极其先进的生产力，商品经济也曾几度获得快速发展。然而在这样的国度中，在漫长的历史中几乎不存在民法文化，与市民社会生活息息相关的民法更是无从谈起，仅仅在刑法中以简单的条文呈现，甚至到了近现代商品经济已经高度发达的今天，我们依然没有如同法、德等国一样，创造出一部自己的民法典，这不能不说是一种奇怪的现象。笔者认为，之所以如此，与我们的传统文化有着莫大的关系。
第一节中国传统文化与民法法典化的关系
任何一部法律的制定以及发挥效力，总是与特定的文化语境密不可分，这是由法律自身属性所决定的。如同笔者在第一章中所述的文化的内涵，文化是在历史中凝结成的稳定的生存方式或生存模式，它如同血脉，熔铸在总体文明的各个层面，自发地或者自觉地左右着人的各种活动。作为人类文明重要组成部分的法律制度，不仅具有文化的表征和意蕴，而且其建立和生存要以文化为基础，法律作为一种人类秩序，也需要文化的支持。
中国是一个历史悠久的文明古国，其文化的传承更是悠久绵长，数千年以来风云变幻的历史不仅没有使其湮灭，更是在这传承之中创造了举世瞩目的辉煌成就。近现代以后，由于世界工业革命等一系列巨大变革的发生，使得在传统文化滋养下的中国落后于世界，并经历了华夏有史以来的百年耻辱史。穷则思变的中国精英们开始以新的眼光看待世界与传承了数千年的文化，反思与批判第一次发生在传统文化领域。然而，虽然先后经历了新文化运动以及其他层面的批判反思和改革开放所带来的西方文化对其深度的冲击，中国的传统文化在形式上已经发生了翻天覆地的变化。但由于其数千年的完善传承和持续发展，使得其即使在受到近现代的这种内部反思批判和外部西方文化强烈冲击的双重作用下，仍旧以顽强的生命力影响着社会的各个方面，包括法律的制定和执行，甚至法律的理念。
中国从清末开始，一直在引进各式各样的西方法律制度，在我国近代的民事立法中，立法者尤为强调传统习惯的重要性。光绪二十八年（1902年）二月，清廷决定修律，在沈家本、伍廷芳等人修订法律的奏折中，已强调了“风土人情”对于制定民法、刑法的重要性。光绪三十三年五月，新任大理院正卿张仁黼上书朝廷，请求组织人员修订法律，认为：“一国之法律，必合乎一国之民情风俗”，“凡民法、商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用以根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”后来，在草拟大清民律草案的过程中，传统习惯对其内容也产生了很大影响。而且，清末民事立法的指导思想和民事法律内容都为中华民国所继承，中华民国政府在起草民法典前，曾对全国各地进行了广泛的民事习惯调查。可见，在我国近代民事立法进程中从来没有忽视传统文化的影响。
然而，最终仍没能实现传统文化与外来法律制度的全面融合，这也使得这些舶来的法律制度像油浮在水面一样，始终未能很好地与中国社会相协调。多次不理想的效果引起了我们反思问题所在，即无论多么优秀的制度，也必须适应实际，这也正是以前多项移植来的国外优秀制度不能取得良好效果的原因。因而要使这些制度与中国社会相吻合、发挥最大之功用，亦必须使这些制度与中国的传统习惯和风俗民情相结合。邓小平同志指出：“我们的现代化建设，必须从中国的实际出发。无论是革命还是建设，都要注意学习和借鉴外国经验。但是，照抄照搬别国经验、别国模式，从来不能得到成功。”具体运用到民法典的制定中，就是在继受和借鉴罗马法时，必须注意与中国国情相结合；否则，“即使制定出了法律，若现实中不存在推行法律的社会基础，现实中法律则只能部分实行、或者完全行不通，即难以实现制约社会生活这一机制。”所以，在研究移植国外优秀的民法典时，如果仅停留在目标的选择上，而不考虑引进效果，则没有任何意义。因而研究如何使被移植的法律与我国传统法律文化相协调，并发挥其功能，达到移植的预期目的更为重要。梁治平先生认为，“传统”不仅仅是一个历史上曾经存在的过去，同时还是个历史地存在的现在。因此，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下生活的折射里发现传统。所以，我国风俗民情的诸多特点，也是民法学者应该认真研究的。比如宗族观念、亲属关系等，在中国社会绵延千年，影响至深，这些属于中国社会的传统文化仍在影响、侵蚀和干扰着民事法律的执行。
以“儒”为主体的传统法律文化是中国传统社会的法律文化的基础。在这种儒家文化占据中国数千年社会历程中，长期保守的自然经济抑制着民法的发展，封建专制枷锁束缚了民法精神中权利意识的产生和传播，乡土社会的浓郁气息排斥了民法存在，宗法制的家庭关系抹杀了作为民事主体之个人的合理存在，从而使传统法律文化中，民法文化显得格外落后和贫弱，几尽缺乏。在此历史氛围中，传统法律文化以其固有的社会传递规律和顽强的惰性印刻在中国现代法治实践的各个环节和层面，阻碍我国现代立法的改革和创新，干扰现代法律的操作与适用，影响法律的深层认同和社会化效果，破坏法律的应然秩序与期待价值。我们当前的民法法典化的进程，不是仅仅制定一部形式上的民法典就大功告成了，其中最重要的是协调好民法法典化与中国传统文化之间的关系，从而充分发挥民法典在我国社会中应有的作用。
中国传统文化是民法法典化的社会基础。当前在完善民事立法和制定民法典的过程中、在研究移植外国法律制度时，应当注意对传统文化的吸收，取其精华、去其糟粕。要以科学、理性的态度把握到“中国传统法律文化作为人类法律文化的一支，是世界法律文化宝库中独树一帜、不可多得的瑰宝”。它作为一种文化成果，凝结着中华民族不屈不挠、勇于实践、善于探索的胆识与智慧，它留给我们的既有千斤重负，又有万两黄金。对于历史包袱，我们应当予以科学清算，以便轻装上阵；对于宝贵的实践经验，应当借鉴、吸取和发扬，以促进当今中国的法律文化建设。因此，在民法法典化的进程中，对于中国传统法律文化中的有益方面，我们要大胆地进行吸收，融入到我们的民法典当中；而对其中的消极因素，我们必须正视其存在，充分估计其消极影响并努力化解。从而最终达到去芜存菁，取其精华、去其糟粕的目的。
第二节中国传统法律文化对民法法典化的阻碍因素
在中国古代，尽管有着一般意义上的私有经济形式，也存在很多今天意义上的各种“民事关系”，但并没有产生出可以称之为“民法”的法律，并且数千年来中国只有一种法律，就是“刑律”。同时，在历史的发展中，礼与刑相结合为礼法，这种礼法文化深刻而持久地影响着人们的心态、行为、价值取向，塑造了中华文化的基本品格。在中国古代特有的社会环境中产生的专制主义、义务本位、等级观念等一系列特殊的法律文化现象，这些法律文化与近现代民法所强调的人格独立、主体平等、私权神圣等基本原则是格格不入的。这些特征成为影响中国民法法典化的主要因素。以下就几个方面分述之：
一、自给自足的自然经济和小农意识使得民法失去了发展的社会土壤
自给自足的自然经济所形成的小农意识观念对权利意识的排斥，使得民法发展失去了应有的社会基础。我们纵观西方民法和经济的发展史，从古代罗马法到近代的《法国民法典》再到《德国民法典》等，它们的产生无不与商品经济的产生和发展有着密不可分的关系，甚至可以说成，它们是商品经济发展到一定阶段的必然产物。尽管它们在各自的文化属性下各自所反映的经济基础、调整的具体社会关系有所不同，但莫不与商品经济结伴而行，代表着商品经济发展的要求。无疑商品经济是民法产生的经济基础，即一块天然的奠基石。
反观在我国古代，传统文化作用下的历史进程中，历朝历代无不从保守的小农意识出发，颁布了重农抑商、以农为本、以商为末的经济政策。这使得商品经济的发展受到了很大的阻碍，而商品经济意义上的“商业”也从未能获得健康发展，甚至在传统的重农抑商的文化意识下一次次的遭受重挫。然而，没有了商业的存在与发展，市场运作便失去了前提，权利意识和民法进而也就失去了存在的根基。作为上层建筑的、服务于商品经济的民商事法律制度，被农业社会的经济基础决定了它的不合时宜。失去了发展土壤的民法，也就理所当然的无法在中国取得长足的发展。
二、传统文化使得人们的民事权利意识淡薄
传统文化中的集体精神观念阻碍了现代个人权利的生张，家国本位的思想观念和儒家文化的盛行扼杀了作为民事主体的人的主体地位和权利意识。
自西周以来，就形成了以“亲亲尊尊”为立法司法的根本原则和指导思想的宗法文化，宗法血缘关系就是维系个体家庭的纽带，并形成了由血缘关系凝结起来的家庭组织。在家族时代，家族组织在社会中具有相当重要的地位，它是社会中最基本的组织形式，有着极为广泛的社会职能，包括宗教、教育、经济以及现在专属于国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中，没有独立的主体地位。一个人最基本的身份首先是某个家庭的成员，在家庭这样的社会伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。在这种氛围之下，法律文化强调更多的是国家、宗族和家族的权威和权力，是其权力之下的专制。而作为社会成员的个体，更多的只是服从之下的义务与责任。其私权利被侵夺，其创造性被遏制，其主体意识不能得以觉悟，其个性被湮没，这些状况显然与民法所推崇的主体平等、意思自主、私权神圣等基本精神或价值理念是相背离的。正如梁治平先生所说：“在家这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。”个人完全融入于家族之中，只有父母的儿子和儿子的父母，不存在拥有独立和平等人格的个体。
中国的政治组织在一定的意义上就是一种家长政治，从组织层次上看，家族是国家的原型，由子孝、妇从、父慈所建立起来的家族关系，不过是民顺、臣忠、君仁的社会关系的缩影。可以说中国古代的国家和家庭是两个同构体，国家不过是家族组织的扩大，故而也就有了家天下之说——普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。在这种文化背景下，个人在家族中，因辈分的高低而上下有别，为身份所束缚，没有个人的意志，个人在社会中因为等级尊卑而界限分明，同样摆脱不了身份的束缚。因此，在我国古代，个人实际上是没有独立的主体地位的，并且在两千多年的传统社会中完全不曾发生过“从身份到契约”的转变。
