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第5章 民法文化与民法法典化内涵(4)

(二)形式理性是民法制度设计和民法典编纂的基本宗旨

形式主义推动了民法的发展,所谓“法律面前人人平等”更主要是基于法律的形式主义而言。具体到民法,也以抽象的人格为逻辑前提,确立民事主体普遍的权利能力,为民法的发展奠定了基础。

而民法典也是以形式理性作为民法制度设计的基本宗旨,在某种意义上说,法律是通过一系列假设而树立逻辑起点的。如民事主体被假定为理性人,民事行为被假定为理性行为,行为标准被假定为理性人标准。这些“理性标准”的假设是民法体系的基石,正是基于这些假设与抽象,民法对现实生活世界进行了简化。民法是由理性人、法律行为、法律关系建构的,它以法典化的制度形式展示自我,外在性、直观性地追求形式合理性。作为民法的大厦,民法典按照形式合理性的要求,全面规范了私人生活,排除公权力的干扰,营造了一个完全属于市民的法律空间。因此,民法典也被称为“市民社会的宪章”。

形式理性也是民法典具体编纂过程的指导原则,在分析法学看来,法典的编纂实质上是一个构造系统的法律范式的过程。理性主义的立法原则要求对立法的内在体系化进行充分地思考和设计,民法典自身也应该是高度理性的体现。一部法典,本身就是一个结构组合,一个完整的体系,是由篇、章、节、条、款构成的有机体,这就要求对法律按其调整的社会关系的性质进行不同层次的分类,然后合理地编排到法典的相应部分之中。另外,法典体系还应是一个以法典为主体的包括各层次部门立法的完整的制定法体系。一个完整的制度法体系不是一大堆法律、法规、规章的简单堆砌,而是由这些基本要素,按一定的门类、源流、主从等关系平衡配置、优化组合而成的门类齐全、配套的立法有机体。这需要按形式理性的要求进行科学设计、按科学的标准进行编排、配置,以制定出一部系统、规范、精确的民法典。而且民法的编纂将不同于通常意义上的立法行为。它一方面可以消除中国目前法律体系中存在的冲突和混乱,将已有的立法成果整合为一个有机的整体;另一方面,它以人类认识事物的一般规律来组织法律,即以一定的概念和原则出发,借助逻辑推理来建构法律体系。

在立法思想上,要高扬理性主义,摒弃主观、滞后的经验主义与“头痛医头、脚痛医脚”的功利主义,按科学理性的原则进行全面地规划。

(三)形式理性对私法观念的传导有着重要影响

从民法典编纂的影响来看,民法典的形式理性将有利于中国市民法理念和私法文化的培植。理性主义要求立法的超前性,“法典不仅是对社会生活的映照,它还是对社会生活的塑造”。法典化应该是立足于社会现实又超越现实的,它必须是一种超前性的立法。这样才能发挥法典的指导作用。中国法治是后发性的,其土壤与基因很贫乏,法治主要是走建构之路。开始可以采用强制立法,逐渐养成一种遵从的习惯,最后再建立一种信念。从历史上看,中国传统法观念因欧洲法典在各历史时期的无机移植而发生渐进性变迁。我国新合同法的制定就是一个成功移植的范例。当然,现代形态的制度与落后的观念之间的冲突和抵触在中国仍将存在很长一段时间。但可以预见,随着形式合理的法律类型在中国的成功移植与确立,与之相应的私法文化也将在中国获得更大的发展。

二、正视形式理性之不足,完善其在民法典编纂中的作用

随着社会的发展,民法由近代民法向现代民法迈进,人们对单纯的法律形式理性也有了更多的反思与思考,形式理性需要与其他众多因素结合才能更好地发挥其作用,而这对我国未来制定民法典也有着诸多启示。

(一)寻求形式理性与实质理性的结合

形式法治也存在一些致命的缺陷,如它强调有法必依,但它可能纵容恶法;它强调自由与平等,结果可能是形式上的平等、实质上的不平等。有鉴于此,人们日益强调从形式法治到实质法治的过渡。民法的理念也由形式正义转向到现代民法的实质正义。形式法治的物质基础是19世纪以前的社会经济生活,当时是市场经济平稳发展的黄金时代,法律通过对形式合理性的张扬,就可以自然而然地实现它所追求的价值。而20世纪以后的世界急剧变化,各种矛盾极度激化,使得现代法治对形式合理性的张扬与其追求的价值出现断裂。形式合理性与实质性相悖离是现代法治面临的最严峻挑战,由于形式理性主张法律条文的“逻辑自足”,而对高速发展的社会,它可能导致众多的法律漏洞。

在近现代,利益法学、自由法学和批判法学等都对法律的形式理性有过尖锐的批判。在这些变化下,民法更注意形式理性与实质理性的融合。如在民法上通过诚信原则、公序良俗原则对契约自由进行限制。又如通过创立情势变更原则强行干预、变更契约内容以实现实质上的公平正义。

(二)调整价值取向,注重形式价值与目的价值的统一

如同其他文化般,法律也离不开价值的引导,法的价值这一概念内含着“目的价值、形式价值”等多种成分。法的形式价值是指法律制度在形式上所具有的优良品质,而法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的,反映着法律创制和实施的宗旨。相对于形式价值而言,目的价值更集中地体现着法律的本质规定性和基本使命,总是居于主导地位。法律不是纯粹的自然科学,单纯的形式逻辑证明不足以确立法律制度的合法性。法律制度的背后必须要有庞大的价值理念体系进行支撑、涵养和引导。《法国民法典》固然以其体系严格、技术优良名世,更是因为其对自由、平等、人权等法律理念的弘扬而名垂史册。价值是形式合理性的先导,但我国由于长期漠视法律价值,对作为民法灵魂的基本理念多停留在字面语义上,缺乏深层感悟。在未来民法典的制定中,强调民法理念、弘扬法律价值更是有着特殊意义。

(三)关注生活,从实践中发掘形式合理的规则

不容回避的是,由于对法律语言的语境、制度的文化背景的忽视,引入的制度与民众的生活有相当的隔阂,甚至如《破产法》的移植本身只能以“破产”而终。庞大的民法体系并没有按预期那样导致市民生活的秩序化,也没有给民众的现实生活带来确定利益。现实仍存在着大量游离于正式制度之外的“法律规避”和“私了”现象。另外,一个悖论即是,法律语言的技术性、专业性越强,一个概念的技术含量越高,它就可能离日常生活越远。而且不少学者的研究脱离语境,解构法典,陷于概念、规则、制度内部循环论证,最终对现实于事无补。

法律来源于生活,法典是人类经验的总结,也只能是对现实世界经验的概念化、抽象化、体系化,它必须委诸日常生活经验的考察以确立其深层次的社会基础。民法典的编纂也必须取向生活,从生活实践中发掘形式合理性的规则。应首先考察民族的现实生活,厘清一切立法的生命源泉所在。

(四)立足本土,注重民法典的民族化与本土化特色

法典化应在尊重民族化的基础上推动法的国际化发展,民族化是培养民法典原动力的要求,法律也是文化系统的一部分。如果缺乏民族文化和本土资源的涵养,法典就很难适应本民族生活发展的需要,也不可能彰显和弘扬民族精神为法治作出的贡献。制定《德国民法典》时,正是潘德克吞学派潜心于法律史和民族精神的研究,才成就了其永久的辉煌。德国法学家萨维尼更是提出了“法是民族精神的体现”的理论。一个民族创造它的法制,建设它的法治也必须去寻求它的“本土资源”。中华民族有着悠久灿烂的文明,而改革开放后市场经济的迅速发展也为私法文化的发展奠定了一定的基础,这些都值得深入发掘,值得在编纂民法典时加以借鉴。“未来中国民法典以及民法制度的设计必须将民族精神渗透到逻辑自足的理论框架,为本土资源下的人提供一种合理的生活模式”。

第六节民法文化的价值取向是“以人为本”

价值取向作为具有社会化属性事物均具有的特质,是社会化事物对外界的一种认知与追求,是社会化事物的灵魂寄托所在。价值取向也决定着每一个社会化事物自身的性质乃至其存在的价值,例如个人的价值取向决定着这个人的行为模式及其社会价值。

价值取向具有可变性与稳定性的特点:可变性是指价值取向并不是唯一的,在同一时间点上不同的社会化事物可能具有多种多样的价值取向,甚至同一事物在不同的时间点上其价值取向也可能不尽相同。例如作为社会化事物的个人,在其价值取向上就可以体现出这种变化;而稳定性是指社会化事物的价值取向在一定的时间段内是稳定的,越是社会化程度深的事物,其价值取向的稳定性就越强,例如同作为社会化事物的个人和文化,后者的稳定性要高于前者。每一种文化都有自己的价值取向,当然作为上层建筑的构成部分,民法与民法文化也理所当然有着自己的价值取向,笔者认为,民法与民法文化的价值取向可以概括为四个字——“以人为本”。

恩格斯曾经指出:“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”这一社会的经济生活条件,实际上就是市民社会所负载的商品生产和交换的条件。这些条件包括生产力发展所产生的社会分工及财产为不同利益主体享有所有权,并且使得主体脱离人身的依附关系而具有民事权利能力,自由地表达意志,通过契约参与市场的运行,借交换实现自己的利益追求,同时使对方的利益追求得以成为现实。但是,我们并不能据此判定民法是商品关系法,认为“民法所调整的社会关系的基本内容是一定的商品关系”从而来断定民法的价值取向。其主要缘由为以下几个方面:

首先,民法是市民社会的法律,是调整市民——即社会普通成员——之间交往的法律,市民社会是其存在的土壤。商品经济仅仅是市民社会发展到一定阶段的表现形式,将民法与商品经济或市场经济看成孪生姐妹,只是浅层次的认识,不去探究市民社会这一背景,寻求民法与市民、市民社会的历史渊源,则无法把握民法价值根本之所在。中国历史上同样出现过调整经济生活中属于民法范畴的规范,然而当我们去研究中国传统法律文化时,却从没有发现体现民法价值的理念存在。其原因非常简单,专制的古代中国无法孕育出市民社会,民法既无立足之本,当然无从寻找民法文化了。

其次,民法文化所体现的价值均以对人自身的关怀作为首要的也是最终的取向。“人性的首要法则,是维护自身的生存,人性的首要关怀,是对于其自身所应有的关怀。”卢梭在法国大革命前夜的呼声也正是民法所要体现出的信念,是民法文化的精髓,它体现着人们对自由的向往,对权利的执著,对自主自治的渴望。翻开任何一部民法典,都会看到它首先确认的是人的主体资格,是对人生存的确认,是对其得享有权利的确认。民法规定主体得拥有财产的所有权,得与他人依自由之意思签订契约,得继承遗产,缔结婚姻,都是为了使其成为一个享有充分权利,成为一个独立、自主、平等的人。民法不仅对人的生存资格予以确认,更以其对主体权利的充分肯定而使人的生活更加美好,超越生理需求而赋予生存以更丰富的内涵,这已远远超出了商品经济自身所能提供的资源。没有对人的终极关怀,没有对人自身的尊重,即使是一部名曰“民法”的立法文件,恐怕也并非是浸润着罗马法以来充满人文主义精神的市民法典。

综上,笔者认为,生长于西方并脱胎于市民社会的民法,其价值内核是“以人为本”,而“以人为本”的实质是对人自身的尊重、关怀的现代性表述,此处的“人”,是市民社会中并处于私法自治调整下的具有独立整体人格的自然人。作为人法,民法从保护自然人主体地位平等、所有权绝对和意思自治三原则出发,确定了它“从诞生开始就带有自由的标记,它注定要服务于伦理的人格主义”。民法调整市民生活的基本方法,就是肯定“人”的正当利益,并且使之权利化、法律化,郑重地加以保护。翻开任何一本民法典,都会看到它首先确认的是人的主体资格,是对人生存和自由的确认。民法不仅对人的生存资格予以确认,更以其对主体权利的充分肯定而使人的生活更加美好。

总之,民法文化是存在于市民社会中的,以法典化为其基本形式理性,以私法自治、人格平等、私权神圣为价值理性,最终服务于“人”,并以保护“人”的权利和利益为核心的人类价值选择和生活模式。

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