对于第二个问题，即申请人在证据保全执行中的地位问题。在现实中，由于申请人与被申请人存在利害关系，法律和司法解释对于申请人在证据保全过程中所处的地位和身份又不明确，对于申请人可以享有何种权利当事人有不同的认识，因此在证据保全过程中二者往往发生冲突，甚至对法院产生偏见。那么，申请人在证据保全的执行过程中究竟起何作用？是作为消极的见证人、积极的指认人还是协助执行人？我们认为，对于证据保全的裁定具有强制执行的法律效力，有关当事人都有配合执行的义务。而无论是TRIPS协议还是《证据规定》，都赋予有关当事人及其诉讼代理人在证据保全的执行过程中到场的权利，目的就是使双方当事人都见证、知悉和配合有关程序的进行，以便在有关程序中存在不妥措施时双方均可及时提出自己的异议，保障证据保全执行措施的合法性和正确性。
在基于当事人申请而启动的证据保全措施中，由于该证据保全的具体内容、范围和所在地点都是由申请人提供的，其对有关证据保全的情况更为熟悉，在证据保全执行过程中由申请人对有关内容进行指认，使保全更顺利、更有效率进行，减少保全错误的几率，显然是妥当的。故应肯定申请人在证据保全执行中享有见证和指认的地位。但法院在此过程中应注意保持自己作为执行人的主导地位，对于申请人的指认是否属于其申请内容仍需进行审查，并注意保障被申请人的陈述权和异议权。另需注意的是，尽管在知识产权证据保全中，许多措施因带有技术性问题而对执行人员提出了较高的专业性要求，但有关保全措施仍应由执行人员自己操作，或在有必要时会同案外专业人士进行操作，而不应由申请人自行操作，以免引发不必要的误会和异议。我院所受理的张蕤伍诉东莞市寮步强城机械有限公司计算机软件侵权纠纷一案，就曾因一审的证据保全执行法官在保全过程中，由原告自己在被告的计算机上操作调出相关界面，而引发被申请人关于程序不合法、可能存在原告自行修改程序的强烈异议。
在证据保全过程中，关于申请人的权利问题还存在一个疑问：如果申请人到现场后，发现现场还有不在其申请范围内的被控侵权产品或者超过其诉讼范围的侵权产品，是否可以马上变更自己的申请状内容乃至诉讼请求的内容？大多数法院认为，基于知识产权案件中有关证据往往掌控在被告手上，当事人双方的资讯并不对等，对于原告能否当场变更证据保全申请内容乃至诉讼请求范围的问题，不宜采取僵硬的做法，而更宜采取宽容的态度，但度的掌握仍应区分具体情况来对待。因此，对于原告临时变更证据保全申请内容的做法，如果其变更的内容仍属于其诉讼请求的范围，变更后仍符合审查标准，法院应予准许，否则不予准许。如果当事人申请同时变更诉讼请求和申请保全内容，首先应审查其是否超过了允许变更诉讼请求的期限，如果已经超过，则予以驳回；如果尚未超过，则需合议庭重新审查。但对于允许当事人变更申请内容后，原来的裁定如何处置也是一个问题。一般而言，法院在审查通过当事人的证据保全申请后，首先下裁定予以准许再赴现场进行保全执行，如允许申请人在现场临时变更申请内容，则原来所作裁定如何处置？裁定一送达当事人即生效，在此条件下如何能漠视其法律效力？或者在保持原裁定有效的同时再下其他裁定？但如果两裁定内容有冲突又如何处理？如何在更好地维护权利人权利和维护法律权威之间寻求平衡点，寻求更好的解决方式，仍是我们需要进一步思考和探讨的问题。
对于第三个问题，法院应采取何种保全措施的问题。这可分为两方面的问题，一是法院有权采取哪些措施进行保全；二是法院应采取哪些措施来进行保全。从《证据规定》第二十四条第一款的规定来看，其采用了列举式和兜底式相结合的方式，并未穷尽保全的措施。那么，对于被申请人不予配合提供保全物品的情况下，法院能否采取搜查的手段？如当事人拒不提供财务账册，法院能否直接查封其财务室？我们认为，搜查可能涉及侵犯当事人的隐私权、财产权等问题，而知识产权作为私权，主要涉及的是私人利益而非公共利益，在法律无明文规定的情况下，法院在这种情况不宜采取过激的措施。
而且，应该注意的是，无论法院是否准许采取证据保全措施，都不转移有关举证责任，法律对于有证据证明对方当事人持有证据而对方当事人无正当理由拒不提供的情形，作了可直接推定有关主张成立的规定，也对无法查明被告侵权收益可对判赔数额采取法定赔偿方式作了明确规定，所以在面临被申请人拒不配合证据保全情形时，法院主要对其做好说服工作和解释有关行为将导致其承担相应的法律后果，目前不宜也没有依据采取进一步的过激行为。至于法院应采取何种保全措施的问题，由于现实生活的复杂性，不宜对该问题一概而论。但应肯定的是，为了保障被申请人的利益不受损害，在采取保全措施时应尽量以不对被申请人的正常生产经营造成损害或妨碍为原则。如有关保全可以复制、拍照即可达到保存证据目的的，不宜采取扣押、查封措施。如在专利产品侵权纠纷中，对有关产品的样本进行扣押即可达到保存目的的，无须对所有产品都进行扣押查封，更无须连同生产设备也一并扣押；如在计算机软件侵权纠纷中，对有关软件运行过程进行复制、摄影即可达到目的的，不必连同计算机也一并进行扣押。
5．证据保全的收费问题
由于我国《人民法院诉讼收费办法》（以下简称《办法》）及其补充规定和有关司法解释并未对证据保全是否可以收取费用、按何标准收费作出明确规定，在是否收费的问题上，实践中各个法院做法不一。如广州中院、佛山中院等大多数法院均认为对证据保全收费没有依据，故一般不予收费，但对涉及外地保全的事宜而额外产生的差旅费等实际支出费用，则由当事人负担。深圳法院则按非财产案件每件申请收取50元受理费；江门中院则每件收取5000元受理费。
虽然各法院做法不一，但在实践中深感证据保全所动用的司法资源、所需付出的工作量并不赖于财产保全等明确可收费的项目，均认为有必要在立法中明确收费的问题。我们认为：首先，关于现有收费实践是否合法的问题。从有关法律规定和司法解释来看，由于《最高人民法院〈诉讼收费办法〉补充规定》（以下简称《补充规定》）第六条规定：“人民法院诉讼收费应严格执行‘无明文规定不收费’的原则，除《办法》、本补充规定以及最高人民法院作出的相关司法解释所明文规定的收费范围、项目和标准外，各级人民法院不得另行收取任何费用。”在现有法律、司法解释并未明文规定证据保全措施可以收费及其收费标准的情况下，现有司法实践对该项目进行收费并无法律依据，有关收费行为应予立即停止。其次，关于证据保全在立法上是否应该将之明确纳入收费项目的问题。
（1）从证据保全的性质而言，其属于一种为了支持有关当事人主张和确定案件事实而进行保存、固定证据的司法行为，动用的是司法资源，即公共资源。而知识产权作为私权，对有关证据进行保全，维护的首先主要是申请人的私人权益，而非公共利益。因此，如果不要求申请人对有关证据保全申请交纳任何费用，该保全行为所产生的费用无疑将转嫁到纳税人身上，为了维护某一个人的私人利益而耗费公共资源，显然有所欠妥。
（2）从证据保全的执行实践来看，由于证据保全纠纷在知识产权审判中往往起着决定胜败的关键性作用，人民法院在审查申请和执行裁定方面作出了繁杂的工作，承担了重大的责任。在实践中，深圳罗湖区人民法院甚至连续出现数次为了当事人的一件证据保全申请，连跑六七个地点对有关被控侵权产品和规模进行保全的情况。跟其他收费项目相比，同样属于大量耗费财力、物力的行为，财产保全措施和执行措施都可收费而证据保全措施却不收费，显然是不公平的，也必将影响有关法院对于证据保全的态度，从而影响审判实践中对知识产权的保护。
（3）在目前证据保全审查标准模糊简单、门槛低的情况下，如不收费，容易产生当事人频频将本可由自己取证或通过公证机关取证的情形以“证据可能灭失或难以取得”为由转嫁给法院，变相利用法院为自己取证的现象，这种滥用证据保全的现象不仅对无辜的被申请人带来损失、有所不公，也给珠三角地区本已处于工作超负荷状态的知识产权法官增加更多的负担，人少案多的矛盾更为突出。
（4）从有关国家和地区的立法来看，日本民事诉讼法第二百四十一条规定：“关于保全证据的费用，作为诉讼费用的一部分。”我国台湾地区民事诉讼法第三百七十六条也作了类似规定。可见对当事人申请保全证据进行收费，在其他国家和地区已有相关实践。故我们认为，在今后立法或修改法律时应明确将证据保全纳入收费项目。
(5)关于收费标准的问题。由于证据保全措施往往不涉及财产，即使涉及财产也难以断定其金额，故不宜参照财产保全标准收费；证据保全的工作量和难度不亚于其他执行案件，所耗费的资源也比较多，故不宜比照非财产案件标准进行收费，否则过低的收费既不足以弥补司法资源的损耗也难以达到防止当事人滥用权利的收费目的。我们建议，从可操作性和现实性出发，对于证据保全的收费标准，可以由申请费和调查证据费用两部分组成。其中，申请费可比照补充规定中第三条第一款“知识产权纠纷，没有争议金额的，每件交纳500元至1000元”，以及最高人民法院2004年2月16日对上海高级人民法院的批复“诉前禁令收费按补充规定500至1000元收取”，规定为每件证据保全申请交纳500～1000元。调查证据费用部分（如涉及外地保全即产生差旅费），则按实际支出收取。
三、诉前证据保全司法实践中的特殊问题
诉前证据保全是知识产权诉讼制度的一大特点，其在司法实践中也逐渐得到越来越多的运用。据统计，自三部主要知识产权法律最新修订以来至2005年10月，全国地方法院受理诉前证据保全案件470宗，审结447件，支持301件，驳回申请21件，申请人撤回申请等处理50件，实际支持率达76.2％。作为一种新制度，其在目前司法实践中特别是在此次调研中反映出较多问题，故本文在分析探讨证据保全实践的一般常见问题的基础上，还专门就诉前证据保全中存在的常见问题进行探讨并提出我们的意见和看法。
1．如何认识和对待诉前证据保全的态度问题
目前的司法实践中，许多法院对于诉前证据保全的重要性认识不足，态度偏向保守畏惧，从而影响知识产权的保护。由于知识产权诉前证据保全在2001年著作权等有关法律修改和司法解释出台后方予以明确，且诉前证据保全只在知识产权纠纷和海事纠纷中存在，而不适用于一般民事纠纷，故知识产权诉前证据保全尚属新制度和特殊制度。许多法院为了避免麻烦，往往持有畏惧情绪，通过保守劝说或另行提高受理条件的方式，尽量避免或减少诉前证据保全申请的发生。如在我们调研的广州中院和江门中院，其近年来极少诉前证据保全情形，究其原因，是其立案庭对于当事人的有关诉前证据保全申请，往往采用劝说方式，使其打消申请念头，或者劝其在证据保全申请的同时提起诉讼，从而变诉前证据保全为诉中证据保全。而佛山中院立案庭则要求所有诉前证据保全申请必须与诉前禁令和诉前财产保全申请同时提出，否则对于诉前证据保全申请不予受理。
这显然对于当事人依法提起诉前证据保全的权利有所限制，不利于权利人对知识产权证据的及时收集。值得注意的是，尽管存在诸多阻挠和附加条件，广东法院诉前证据保全的案件数量并不少，仅以佛山中院为例，从有关法律修订至2006年3月止，该院共受理诉前证据保全案件80件。我们认为，各级法院应充分认识到知识产权取证难的现实，认识到证据保全措施对于解决知识产权纠纷的关键作用，对诉前证据保全持高度重视和积极对待的态度。对于诉前证据保全申请，法律已有明确规定，除了专利权纠纷要求必须与诉前禁令同时提起外，著作权纠纷与商标权纠纷均可单独提出，故当事人诉前证据保全的申请权利应予保障，至于滥用权利现象的消除，可在受理后通过严格和规范审查标准来把握。但在受理时，不宜自行增加阻挠条件，更不宜以各种消极态度或阻挠措施不受理当事人的申请。我们并建议，由于诉前证据保全与诉前禁令同属TRIPS协议中所规定的临时措施，作为一种新制度也作为一种可能没有后续程序（如申请人并未随后提起诉讼或者当事人直接在保全过程中达成和解）的相对独立的程序，有许多值得研究之处。为了便于统计和考察，建议其跟临时禁令一样，对其独自立案号。
