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第6章 表达自由概说(2)

(3)从应然自由到实然自由:权利前提下的能力毋庸置疑,自由是得到公认的公民的基本政治权利,并受法律保障。但作为一种权利,如果没有在实践中得到享用,就始终只是一种应然自由。只有通过实践实现这种权利,才能把这项应然自由转化为实然自由。诺贝尔经济学奖得主,由于长期关注和研究人类的贫困和饥荒问题而被誉为“经济学的良心”的阿玛蒂亚·森就是在这种视角下解释自由的。他在《以自由看待发展》一书中集中论述其自由观。他首先把发展视为是扩展人们享有的真实自由的一个过程。自由既是发展的首要目的,又是促进发展的不可或缺的重要手段。在森的理论框架中,“自由”在发展中首先具有建构性作用,也就是自由本身就是价值,既不需要通过与别的有价值的事物的联系来表现其价值,也不需要通过对别的有价值的事物起促进作用而显示其重要性。同时,自由也发挥其手段性作用。

森特别重视的促进发展的五种最重要的工具性自由包括:政治自由、经济条件、社会机会、透明性担保以及防护性保障。而其中政治自由表现为言论民主和自由选举。

森所说的“以自由看待发展”的自由是真实自由,或者说是实质自由,就是享受人们有理由珍视的那种生活的可行能力,这是一种建立在法律权利前提下的可行能力。具体而言,“一个人的可行能力(capability)指的是此人有可能实现的、各种可能的功能性活动组合的实质自由(或者用日常语言说,就是实现各种不同的生活方式的自由)”,而“实质自由包括免受困苦———诸如饥饿、营养不良、可避免的疾病、过早死亡之类———基本的可行能力,以及能够识字算数、享受政治参与等等的自由。”森以其经济学研究的实证材料证明,造成现实社会不平等现象的根源在于人们的可行能力的不平等。而可行能力的缺乏,导致人们无法享有实质自由。

必须强调的是,森所说的可行能力包括法治意义的自由,但法律赋予权利如果缺乏可行能力去实现,到头来还是一场空。所以,可行能力是自由得以实现的基础,而权利又是可行能力得以实现的前提。森和自由主义法学家一样,从自由的价值目标来认识权利,认为人的自由是社会发展的目的,提高可行能力则是实现自由的决定性手段,权利平等则是保证自由和可行能力得以发挥的根本条件。

森的实质自由和可行能力观说明任何人要实现自由,仅有权利还不够,还必须具备相应的能力基础。在保证权利的前提下,如果不具备这种能力基础,那么,自由于人而言就只是一种应然自由,而不能成为实然自由。

表达自由也应作如是观。

三、表达自由的外延

表达自由的外延也就是它所包括的范围。根据前述将表达自由分为狭义、中义和广义的三分法,表达自由的外延亦随之逐渐扩大。

狭义的表达自由也就是言论自由。言论自由是表达自由的核心,但把表达自由仅限于言论自由,显然是过于狭窄了。

中义的表达自由则包括了言论(内含讲学)自由、出版(包含著作或著述、绘画等)自由、新闻自由、艺术表现自由。这最为我国学者所认可。甄树青在其《论表达自由》一书中,就声称“本书所称的表达自由就是中义的表达自由即个人表达自由(从实质意义上使用),而不是团体表达自由。”他以国际人权文件为参照,认为集会、游行、示威自由等属于团体表达,不同于实质意义上个人的表达自由。

广义的表达自由则除中义的表达自由之外,还包括:集会自由、游行自由、结社自由、请愿自由,甚至投票、选举自由等。

甄树青指出,投票、选举自由本身从公民权利自由的分类惯例来看,应属于不同于表达自由的政治权利范围,因为权利的行使直接产生法律后果。笔者则认为,除此之外,集会自由、游行自由、结社自由、请愿自由等,应属于表达自由的行为表达范围。

此处需要特别解释的是表达自由中的行为表达。

行为作为传达信息的手段颇为常见,行为也确实可以表现某些思想。甄树青在《论表达自由》中论及:在司法运作中,美国就将言论或表达分成三种:纯粹言论、象征性言论和附加言论。纯粹言论(pure speech)是指口语、文字、图画、音像、肢体语言(如舞蹈、杂技等)等纯粹用于表达、展现思想、技艺等而不与外界或他人直接发生物理学意义上的冲突的形式、手段。按照美国各级法院,尤其是联邦最高法院的判例解释,纯粹言论受到最高程度的保护。而所谓象征性言论(symbolic speech)则是指所有目的在于表达、沟通或传播思想、意见等观念性质的因素的行为,也就是非语言但有交流作用的行为,因此又被称为“象征性行为”。但在美国,并不是任何象征性言论都受到法律保护。在一定情况下,这种象征性言论,即象征性行为,可以受到限制。在三种言论中,它受到第二位的保护。所谓附加言论(speech plus),即语言加行动。它是指在设置纠察线(或警戒)、游行、示威时,言论混合着行动的情况。附加言论只能受到第三位的法律保护,法院有权根据“时间、地点、方式”原则对此予以控制。

四、表达自由的主体

表达是人的天赋权利,这是由人类的天性决定的。作为类的人区别于动物的一个主要特征就是人可以运用多种符号、媒介、方式或途径传情达意,尤其是运用第二符号系统交流思想,表达感情,传授知识等。所以,表达自由历来被视为最基本的人权。没有表达自由,人就不成其为人。而在现代法治国家,表达自由的主体是公民,此处的“公民”首先是指作为个体存在的公民,其次也包括个体公民组合而成的社会化组织。因为作为拥有特定国家国籍的个人,公民是国家的基础,应当成为表达自由的主体。而社会组织是因公民或临时或长期聚在一起而形成的,作为公民个体的组合和延伸,自然也应当享有表达自由。甄树青在论述表达自由的主体问题时解释说:“这也是世界各国宪法和国际人权文件一般只规定公民的表达自由,而不规定社会组织的表达自由的缘故。没有社会组织的表达自由,也就意味着没有公民自由的表达自由。”这里的社会组织包括学术团体、文艺团体、慈善组织、工商业协会等由公民聚合组织而成,但不行使国家权力的任何社会群体或团体。

需要特别指出如下几点:(1)某些特定主体表达自由会受到限制,比如国家机关及其公职人员在行使公权力时也不享有表达自由,而国家公职人员在不行使公权力时,即以普通公民身份活动时,同样也享有表达自由的权利。此处,需要区别的是作为国家公职人员时,行使的是以国家强制力为后盾的公权力,而不是普通公民受法律保护的私权利,尤其是对于军人、法官及警察等特殊身份的国家公职人员,当他们行使公权力时,其言论直接对相关人或事物产生法律效力,所以,按照世界通例,宪法、法律或政治惯例一般可以对他们的表达自由给予必要的限制。在我国1989年的《集会游行示威法》中就有规定说:国家机关工作人员不得参与集会、游行、示威。(2)被剥夺了政治权利的罪犯不得享有表达自由。因为表达自由虽属于人权,但在现代法治国家,也属于受法律保障的一种政治权利。罪犯被剥夺了政治权利,自然就不再享有表达自由。这种情况在我国尤为常见。(3)虽然表达自由是基本人权,人人都享有,但现代法治国家一般都认可,在现实中,这种自由是有等差的。具体而言,就是指不同身份的公民享有表达自由的程度是有区别的。比如在美国,第一修正案给儿童享有的权利就与成人不同。

笔者认为,表达自由虽然是人的基本人权,是公民在法律许可或法律未禁止的情况下享有的权利,但它不只是一项单向度的权利,还是一个关系范畴,这里的关系就是主体间性。因为,从信息传播或沟通的角度看,表达或沟通是个双向的过程,有表达的一方,就势必有听取的一方,不管对方是在场或缺席。上述表达自由的主体,是从表达的主动一方看问题,而以主体间性的关系上着眼,还应该从受者的角度谈主体才算完整。需要强调的是,主体间性并没有取消主体性,而是以主体性为基础,更注重主体之间的互动关系。“自主主体论”正是从这种视角出发研究表达自由的。

约翰·密尔顿在论及出版自由的意义时曾说:“对于所有成熟的人来说,这些书籍并不是引诱或无用之物,而是有用的药剂和炼制特效药的材料,而这些药品又都是人生不可缺少的。至于其他的人,像小孩或幼稚的人,他们没有技术来炼制这种药品的原料,那就应当劝告他们节制。”同一出版物,对“成熟的人”与“幼稚的人”的影响不一,就让密尔顿言之谆谆,不敢大意。这样的宅心仁厚,流风所及,几百年之后的1972年,美国普林斯顿大学的托马斯·斯坎伦(T.M.Scenlon)在《哲学和公共事务》杂志上发表了一篇名为《一个关于表达自由的理论》的论文,首次提出“自主主体论”。斯坎伦的“自主主体论”,即“平等的、独立自主的、有理性的主体论”(A The ory of Equal,Autonomous,Rational Agents),其理论思想可概括如下:“表达”指向一人或多人传达一种主张或观点的任何行为,不仅包括言论和出版,而且包括展示符号、示威、音乐、表演、自杀等等。表达行为可区分为两大类:第一类是通过给出行为的“适当”理由,推动他人的活动;第二类是以威胁、命令、提供具体活动手段等方式,推动他人做出一定的行为。斯坎伦认为,政府只能干预或者限制第二类表达行为。原因何在?斯坎伦的理由是:只有第二类表达行为才能被合理地认定为犯罪。他举例说,如果我对你——一个有理性的、自主的成年人(an ***** in full possession of your faculties)说你应该去抢劫银行,结果你真的按照我的意见实施了抢劫行为,我既不会因为你的行为而承担连带责任,也不会承担独立的法律责任。即使我以一连串的理由补充我的意见,比如指出为什么应该抢劫银行,应该抢劫哪一家银行,为什么你有资格抢劫银行等,我仍然不能对你真的实施了抢劫银行的犯罪行为承担法律责任。

显然,我免责的基础是你本身是一个有理性的、自主的人。也就是说,仅仅对自主的成年人提供劝说性的行为理由,并不构成犯罪。因为,一个身心正常的、有理性的、自主的成年人应该为他自己的行为及其行为的决定承担充分的责任。当他按照“他最终相信并判断能够成为他的行为的足够基础的东西”行动时,他不能把他造成的伤害的责任归因于那个或那些为他提供了行动理由的人(或人们)。否则,就是否认了他自己作为一个理性的、自主的行为者的地位。

斯坎伦指出:“根据从别人的思想表达中获得理由而行动的人,是按照他已经相信的、而且已经判定的行为之充分理由行动的。因此,别人的思想表达对他的行为所起的作用,已由行为者自己的判断所取代。”

从斯坎伦的“自主主体论”可以看出其隐含的如下推论:一个自认为自己足以自主的人,“在决定相信什么和权衡行为的足够理由时,必须把他自己当作是拥有最高权力的、独立自主的人。他必须把他自己的有理性的准则用到这些任务中去,并且必须认识到捍卫他的与这些准则一致的信念和决定的需要”,而“一个自主的人不经过独立思考就不能接受其他人的关于他应该相信什么或他应该做什么的判断”。这意味着一个自主的人不能接受政府关于一定的观点是对还是错的判断。这还意味着这个自主的人不能接受政府关于他是否应该作出一定行为的判断:“他只承认一定的行为要受法律支配,但这并没有解决他是否将去做这件事的问题。那个问题由他自己的决定解决……”也就是说,不管旁人说什么,怎么说,一个自主主体在决定相信什么或不信什么,完全是他自己个人的事。政府无权干预。

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