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第42章 媒介融合趋势下表达自由的限度(5)

鉴于目前为止,融合的网络媒介提供了全世界(包括我国)最自由的表达空间,对网络空间的表达自由的法律限制也就顺理成章地成为我们在此关注的焦点。首先需要声明的是,目前为止,原来适用于现实社会的各种有关表达自由的法律法规依然适用于网络空间。而针对网络空间的表达自由的法律限制问题,也是全球及世界各国网络立法与管理的重点所在。从各国及国际组织对网络立法与管理的情况看,在看似自由的网络空间,其实人们的网络行为是受到了各种严格的制度限制的,尤其是网络言论自由更是受到了严格的制约。比,早在2001年就缔结了《网络刑事公约》,对非法进入计算机系统、传播有害信息等行为都规定了详细的罪名和刑罚尺度。

下面重点介绍我国在这方面的相关规定:2000年9月国务院颁发的《互联网信息服务管理办法》第十五条规定了互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息:(一)反对宪法所确定的基本原则的;(二)危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的;(三)损害国家荣誉和利益的;(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;(五)破坏国家宗教政策,宣扬邪教和封建迷信的;(六)散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的;(八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;(九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。同时在第十六条规定:互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的,应当立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告。另外,第三条规定:将互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。其中,经营性互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。非经营性互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。第四条则申明了我国对网络信息服务开办业务的制度:国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的,不得从事互联网信息服务。第五条按特殊行业特殊对待的原则,强调:从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务,依照法律、行政法规以及国家有关规定须经有关主管部门审核同意的,在申请经营许可或者履行备案手续前,应当依法经有关主管部门审核同意。新闻、出版自由显然是要受到严格制约的。

另外,早在1998年6月国务院颁布的《中华人民共和国计算机网络国际联网管理暂行规定》规定:从事国际联网业务的单位和个人,应当遵守国家有关法律、行政法规,严格执行安全保密制度,不得利用国际联网从事危害国家安全、泄露国家秘密等违法犯罪活动,不得制作、查阅、复制和传播妨碍社会治安的信息和淫秽色情等信息。而最能体现媒介融合趋势的网络视听节目也被纳入制度化管理的轨道。

2007年12月发布,2008年1月31日起实施的《互联网视听节目服务管理规定》第二条规定:在中华人民共和国境内向公众提供互联网(含移动互联网)视听节目服务活动,适用本规定。本规定所称互联网视听节目服务,是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目,以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。

第七条规定:从事互联网视听节目服务,应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》或履行备案手续。未按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《许可证》或履行备案手续,任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务。

第八条规定:申请从事互联网视听节目服务的,应当同时具备以下条件:(一)具备法人资格,为国有独资或国有控股单位,且在申请之日前三年内无违法违规记录;(二)有健全的节目安全传播管理制度和安全保护技术措施;(三)有与其业务相适应并符合国家规定的视听节目资源;(四)有与其业务相适应的技术能力、网络资源和资金,且资金来源合法;(五)有与其业务相适应的专业人员,且主要出资者和经营者在申请之日前三年内无违法违规记录;(六)技术方案符合国家标准、行业标准和技术规范;(七)符合国务院广播电影电视主管部门确定的互联网视听节目服务总体规划、布局和业务指导目录;(八)符合法律、行政法规和国家有关规定的条件。

第九条特别规定:从事广播电台、电视台形态服务和时政类视听新闻服务的,除符合本规定中第八条规定外,还应当持有广播电视播出机构许可证或互联网新闻信息服务许可证。其中,以自办频道方式播放视听节目的,由地(市)级以上广播电台、电视台、中央新闻单位提出申请。从事主持、访谈、报道类视听服务的,除符合本规定中第八条规定外,还应当持有广播电视节目制作经营许可证和互联网新闻信息服务许可证;从事自办网络剧(片)类服务的,还应当持有广播电视节目制作经营许可证。未经批准,任何组织和个人不得在互联网上使用广播电视专有名称开展业务。

第十六条规定:互联网视听节目服务单位提供的、网络运营单位接入的视听节目应当符合法律、行政法规、部门规章的规定。已播出的视听节目应至少完整保留60日。视听节目不得含有以下内容:(一)反对宪法确定的基本原则的;(二)危害国家统一、主权和领土完整的;(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;(五)宣扬邪教、迷信的;(六)扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(七)诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的;(八)侮辱或者诽谤他人,侵害公民个人隐私等他人合法权益的;(九)危害社会公德,损害民族优秀文化传统的;(十)有关法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容。

在国家广电总局、信息产业部负责人就《互联网视听节目服务管理规定》答记者问中,当记者问:“《规定》为什么对互联网视听节目服务实行许可制度?”得到的回答是:“互联网视听节目服务是向社会公众提供的内容服务,具有大众传媒的性质,与公共利益密切相关。依据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》,国家对互联网等信息网络视听节目服务实行许可制度。

制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目,以及为他人提供上载传播视听节目服务的网站(不含网民),须获得许可证。”在这段回答中,笔者重视两个信息:第一,互联网的大众传媒性质得到政府承认,因此,得以要求互联网承担公共利益责任。第二,关于许可证的规定只针对网站,不针对网民。也就是说,网民在互联网上是自由进入的,他(她)只需要在内容上不违反规定即享有表达自由。也就是说,在媒介融合趋势下,每个公民都享有充分的表达自由可能。剩下的事,就是自己如何用好这份权利。总的来说,在媒介融合趋势下,政府最大的职责还是在以法律法规等制度化形式限制表达自由的同时,最大限度地保障表达自由。如蒋永福所说:“推进自由的技术和限制自由的手段都应该用于人类自己谋取福利。如果是这样,网民和国家、自由与限制,就能在互联网时代找到那个精妙的平衡点。”如果将“网民”换成“公民”,将“互联网时代”换成“以网络化数字媒介为代表的融合传播时代”,这句话几乎点明了笔者本书的主旨所在。

二、市场限制

来自市场的限制包括两方面。一是公民使用媒介的付费能力问题;二是媒介经营者的经营压力问题。为说明这种市场限制,美国法学家莱斯格举了一个稍微极端一点的例子:禁毒运动中促进麻醉药合法化。他说,美国法律保护你提倡麻醉药合法化的权利。如果你像乔治·索罗斯一样发起一场大麻合法化运动,或像联邦法官理查德·波斯纳那样写文章倡议大麻合法化,政府绝对不能把你关押起来。但这种法律保护并不足以使我能够充分运用媒介来做宣传,因为市场机制不支持我。我很难买到电视时段以对此进行演讲、宣传。因为电视台有权(在一定限度内)选择它们的广告,它们不喜欢有争议的或无意义的广告,而我的言论很可能被认为是有很大的争议性。此外,电视台还受到联邦通信委员会(一个在禁毒运动中非常活跃的组织)的监督。而且,即使我被允许做广告,但不幸得很,我不是索罗斯,我付不起这项运动所需的几百万美元的花费。我可能会安排在一个地方电视台的非高峰时段做个短暂的广告,因为我承担不起在黄金时间播出的费用。再把这个例子放到网络空间去看。他发现市场对言论的保护起到了保护作用。因为与现实空间不同,在网络空间中,市场对言论的限制很少。他不无憧憬而羡慕地这样说:“想一想杰克·贝克是如何成为一个出版者的,他拥有超过过去10年所有法律图书读者总量的潜在读者群。”显而易见,公民使用媒介的付费能力问题和媒介经营者的经营压力问题在网络空间里即使有,也不至于过大地影响到公民的表达自由,除非你准备以表达作为一种职业或一种事业来生存,要靠它解决自身生存发展的问题。因此,在融合化的网络媒介平台上,市场的限制不会成为问题,虽然所谓零成本也不是现实。归根结底,市场对表达自由的保护作用要远远大于它对表达自由的限制作用。

当然,就我国具体的现实情况而言,“信息知沟”现象依然严重,由于经济能力不足,由于网络基础设施尚未普及,由于文化素养偏低,网络化交互性数字媒介的使用情况还不算普遍,相对于全国11亿多的电视观众而言,我国内地2.53亿多的网民还不算多。而上网综合费用(包括家庭电脑的购置)的问题,在我国依然是家庭网络用户的一个不可忽视的门槛。森在《以自由看待发展》中一以贯之的主题是“用一个人所具有的可行能力,即一个人所拥有的、享受自己有理由珍视的那种生活的实质自由,来判断其个人的处境。根据这一视角,贫困必须被视为基本可行能力的被剥夺,而不仅仅是收入低下。”因为贫困而使公民的各种自由和权利受到市场的限制,导致信息获取和表达能力都受到严重限制,更不能真正享有表达自由,必然有损民主政治建设。不止于把贫困作为收入低下,而是把贫困作为可行能力不足,从这个角度看,在我国,市场对公民表达自由的限制确实还将长期存在。

三、以代码为代表的架构限制

莱斯格的《代码》中文版有个副标题叫《塑造网络空间的法律》,直接点破了莱斯格的思想核心:在网络空间,以代码为代表的软件架构能够像任何法律一样规制我们的生活。这本书挑战早期人们对互联网的认识,即技术已经创造出一个自由的环境,因而网络空间无法被规制,也就是说,网络的特性使它摆脱了政府(以及其他任何组织或个人)的控制。莱斯格则指出,事实并非如此。代码的存在证明,网络并非本质上不可规制的。它甚至没什么“本质”,它只有代码———组成网络空间的软件和硬件。代码可以创造出一个自由的世界(正如因特网的原始架构所创造的),也可以创造出一个充满沉重压迫和控制的世界(要知道,网络空间的英文cyberspace本意并非自由,而是指控制,该词的源头可以追溯到控制论,其英文为cybernetics)。尤其是那些出于电子商业目的旨在将互联网完全商业化的代码。

如果认识不到这一点,也就不能从根本上认清网络空间正在发生的变化的实质。在商业活动的影响下,网络空间正在变成一个高度可规制的空间。在那里,我们的行为将受到比在现实空间还要严密的控制。当然,这样的代码同样也会被热衷于专制的政府所积极采用。

然而,这样的结局并非不可避免,也尚未完全成为事实,互联网络还在生生不息地发展,一切都还在博弈过程中。作为理性的人类,我们可以而且必须选择所希望的网络空间类型以及要确保的自由。这些选择都与架构有关:封闭式代码还是开放式代码?哪一种代码将统治网络空间?谁将控制这种代码?从这个意义上讲,代码是网络空间最重要的法律,它所蕴含的价值将由政策制定者、律师,特别是所有公民来决定。

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