登陆注册
9632200000029

第29章 风险社会背景下我国危险犯立法趋势研究(7)

(4)违规开发金融衍生产品罪。美国次贷危机最终引发了全球金融海啸,导致世界性灾难。金融领域是当今全球化程度最高的行业之一,一旦一国遭受危机,其他国家也难逃干系。本次危机的根源在于一些西方国家金融企业过渡开发金融衍生产品,逃避政府监管,最终酿成大祸。为维持正常的金融秩序,保护世界经济秩序合理、健康发展,对违规开发金融衍生产品的行为有必要予以严惩,故有必要增设“违规开发金融衍生产品罪”。

为防范于未然,立法应随着社会的发展,根据社会的需要,将能产生具有严重社会危害性的潜在危险的行为拟制为犯罪。一旦实施特定的危害行为便拟制产生侵害的潜在危险,亦即构成犯罪。在以后的社会发展过程中,增设这种类型的危险犯将成为我国危险犯立法的重要趋势。因此,新危险犯是指故意实施特定的危害行为就构成既遂的犯罪,但犯罪既遂时,危害行为仅对法益造成侵害的潜在危险。

4.新危险犯是独立的危险犯类型

新危险犯是否能够成为危险犯新的类型主要取决于其是否具有独立的特征,而这又进一步决定于新危险犯与抽象危险犯、具体危险犯的特征比较。

(1)新危险犯与抽象危险犯、具体危险犯的共性与区别

与抽象危险犯相似,新危险犯仅将特定的危害行为规定为犯罪,只要实施特定的危害行为就构成犯罪既遂,个案中毋需再对危险进行认定。新危险犯的危险隐藏在危害行为之中,通过判断危害行为就可推知危害行为造成的危险。与具体危险犯相似,新危险犯自身也不能征表严重的社会危害性,危害行为的社会危害性是通过危险状态征表的。新危险犯与抽象危险犯、具体危险犯都以危害行为造成特定的危险状态,且该危险状态能给社会造成严重的社会危害作为犯罪化的依据。但是由于新危险犯与抽象危险犯、具体危险在裸行为的社会危害性,危险状态的属性以及危险的判断方法等方面存在较大的差别。为此,有必要对三者予以区分。

对新危险犯与抽象危险犯的区别,首先,裸行为的社会危害性不同。司法认定抽象危险犯毋须判断裸行为是否造成了危险状态是由于抽象危险犯的裸行为具有严重的社会危害性,一旦实施裸行为就造成实害结果发生的危险状态,通过识别裸行为就能判断危害行为造成的危险状态。对新危险犯,正是由于裸行为不具有严重的社会危害性,危害行为才仅造成潜在的危险。如果新危险犯的裸行为具有严重的社会危害性,新危险犯就与抽象危险犯一致,新危险犯就没有存在的必要了。其次,抽象危险犯产生现实的危险,新危险犯产生潜在的危险,亦即危险是拟制的。抽象危险犯的裸行为具有严重的社会危害性,危害行为造成的危险都是现实的。新危险犯的裸行为仅造成潜在的危险,潜在危险没有现实的表征,且也没有造成现实的社会危害,由于潜在危险的累积最终将导致严重的危害后果,立法将新危害行为规定为犯罪就是推定只要实施该危害行为就对社会造成危害,从这个角度上说,新危险犯造成的危险是拟制的而不是现实的。最后,危险的判断对象不同。由于抽象危险犯的裸行为具有严重的社会危害性,通过识别裸行为就可判断危险;对新危险犯,预防潜在的危险状态转化为实害是通过禁止实施特定的危害行为实现的,潜在危险的判断对象是刑法是否禁止该危害行为,违反特定刑事法规实施危害行为便推定产生潜在的危险。

对新危险犯与具体危险犯的区别:首先,具体危险犯的危险需要在个案中具体判断;新危险犯的危险不需要具体判断,新危险犯通过禁止实施特定的危害行为防止潜在的危险转化为现实,一旦实施该危害行为便推定危险产生。其次,具体危险犯造成的危险是现实的;新危险犯造成的危险是潜在的、拟制的。

(2)新危险犯与行为犯的共性与区别

新危险犯与行为犯的罪状均只将特定的危害行为规定为犯罪,只要实施特定的危害行为就构成犯罪。行为犯既遂时,危害行为造成非物质性的危害结果,新危险犯既遂造成的潜在危险状态也是非物质性的危害结果,这些危害结果在实践中均无需进行认定,司法认定犯罪时,只需判断是否实施了特定的危害行为。

对新危险犯与行为犯的区别:首先,危害结果的现实性不同。危害行为既遂时,危害行为造成潜在的危险状态,危险状态没有现实的表征;对行为犯,危害行为既遂时,危害行为造成非物质性危害结果,非物质结果具有现实的表征性。其次,新危险犯既遂造成的潜在危险征表着危害行为对法益造成侵害的危险,而行为犯造成的非物质性危害结果征表着危害行为对法益造成现实的侵害。

综上所述,新危险犯具有危险犯的共性,但新危险犯在特征上与抽象危险犯、具体危险犯和行为犯又有显著的区别。因此,新危险犯应成为独立的危险犯类型。

(二)将部分具体危险犯转化为抽象危险犯

实践中,一些具体危险犯的危险状态难以证明,且还阻扰了司法对危害行为追究责任,为此,立法可以将该具体危险犯设置为抽象危险犯,通过减少司法诉讼瓶颈,以加强对犯罪的打击。下面以将生产、销售假药罪立法及司法解释的演变展示危险犯的这一嬗变过程。

改革开放以来,受经济利益驱动,生产、销售假药行为异常突出,给人民群众的生命健康安全造成了重大侵害。97《刑法》将生产、销售假药行为规定为犯罪,并规定为具体危险犯。但在执行过程中,由于足以严重危害人体健康认定困难,2001年2009年两高先后颁布了司法解释对其进行解释,但并没有彻底解决假药对人体健康造成的危险的认定问题,无法适应打击生产、销售假药的需要。有鉴于此,《刑法修正案》(八)将生产、销售假药罪由具体危险犯修改为抽象危险犯,只要生产、销售假药就构成犯罪。生产、销售驾驶罪的演变过程展现了具体危险犯危险的认定疑难及解决路劲。

1.假药对人体健康造成侵害危险的方式

根据97刑法生产、销售假药罪的规定,生产、销售假药罪的假药必须足以严重危害人体健康,但刑法没有明文规定何为“足以严重危害人体健康”。对“足以严重危害人体健康”的解释便成为理解本罪的核心。“语言活着并且常常在日常语言中更新,如果一种专业语言失去了跟日常语言的关联,那么它将慢慢死去。”“盖法律系社会生活之规范,为全体社会构成分子而设,故须以通常意义而为解释之。”为此,假药对人体健康危险的判断就只能依据生活常情进行解释。众所周知,人因为生病才吃药,吃药的目的就是为了治病,患者希望通过药品药到病除。正因为如此,假药的危害表现为两个方面:其一,药品自身具有危害性而直接对人体健康造成危险。以最近曝光的毒胶囊案为例,一些不法厂商将皮革废料进行溶胶,并根据药厂需求添加各种食用色素进行调色,在溶胶调色的过程中还要加一种名叫“十二烷基硫酸钠”的化学原料杀菌去污。经过色素调色及化工原料清洁,进行充分溶解,就成了加工药用胶囊的胶液。胶液再经过半自动胶囊生产设备成型,最后通过切割整理,便加工成了五颜六色的药用胶囊。经检测,所用胶囊的重金属铬含量超过国家标准规定2mg/kg的限量值,其中超标最多的达90多倍。重金属铬的毒性很大,进入人体细胞后,会对肝肾等内脏造成损伤,在人体内蓄积,具致癌性,甚至诱发基因突变。其二,药品不具有标识的功能,患者服用贻误病情治疗对人体健康造成危害。变质的、被污染的药品固然能够对人体健康造成直接的显见危害,但药品不具有标识功能,贻误病情对人体健康也能造成的侵害的危险。这也是假药给民众身体健康造成的现实的、客观的危害,符合具体危险犯危险的要求。如,2008年11月以来,安徽亳州市谯城区观堂镇人张占等违法犯罪团伙制售假药,该团伙中,有的成员用玉米淀粉、面粉,加入适量的苦粉,用适量的水搅拌成小颗粒状,然后用筛子筛后晾干,加工成阿莫西林药粉;有的成员使用注射器将灭菌生理盐水注射进玻璃小瓶,放到压盖机上压盖、封口,再逐瓶贴上“流感病毒裂解疫苗”标贴,等等。这些药品不具有药品的标识,用于临床医疗过程中,必将贻误病情治疗对人体健康造成侵害的危险。

2.司法解释认定假药足以严重危害人体健康存在的问题

为解决生产、销售假药罪足以严重危害人体健康的认定,2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对假药危险状态的认定作出了具体的规定。其中第三条规定,经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定,生产、销售的假药具有下列情形之一的,应认定为《刑法》第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”:(一)含有超标准的有毒、有害物质的;(二)不含所标明的有效成分,可能贻误诊治的;(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围,可能造成贻误诊治的;(四)缺乏所标明的急需的有效成份的。

尽管两高发布了司法解释,但如何认定假药贻误诊治以及如何认定缺少有效成份而危害人体健康在实践中仍无法操作。因此,2009年最高人民法院、最高人民检察院又发布了《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第一条规定,生产、销售的假药具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”:(一)依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有,或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准而规定的;(二)属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的;(三)以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;(四)属于注射剂药品、急救药品的;(五)没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号,且属于处方药的;(六)其他足以严重危害人体健康的情形。对前款第(一)项、第(六)项规定的情形难以确定的,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论,结合假药表明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。

新司法解释认为,“考虑到‘两高2001年解释’规定的其余三项标准(第二项至第四项,引者注)实践中难以操作,此次予以删除”。新司法解释第二项至第五项规定,生产、销售特殊领域的假药即具有危害人体健康的危险。众所周知,特殊领域的药品诸如麻醉剂、血液制品、针对婴儿、孕产妇的药品十分关键,这些药品被用于特殊时期、特殊对象,患者希望这些药品能在关键时期帮助他们摆脱疾患。一旦服用假药,不仅错过治疗的关键时期,还可能给本来就脆弱的身体平添负担。因此,立法加强了对生产、销售这些领域假药行为的打击。

同类推荐
  • 商业物业管理法律风险防范与纠纷解决

    商业物业管理法律风险防范与纠纷解决

    一个好的商业物业管理企业已经成为带领商业圈成熟发展的导航标,但在面对种类各异的商户、缤纷繁多的客户群、复杂多变的市场经济与政府调控下也带来了全新的挑战。《商业物业管理法律风险防范与纠纷解决》一书对商业物业管理概述、商业物业管理内部法律风险防范、商业物业管理外部法律风险防范、商业物业纠纷案件、宝龙集团商业物业管理主要法律风险及防范等问题做了翔实的介绍,这为商业物业管理企业提高自身的风险防范水平和纠纷解决能力,在不断变化的经济形势下游刃有余,并立于不败之地提供了有益的参考路径。
  • 当代中国未成年人犯罪现状及刑罚适用研究

    当代中国未成年人犯罪现状及刑罚适用研究

    我国立法中明确了对未成人犯罪采取的处理原则,即教育、感化、挽救的方针,贯彻教育为主、惩罚为辅的原则。本书着重研究当代中国未成年人犯罪的特殊现状,并进一步寻求适当的刑罚适用方法。
  • 刑事证据学原理

    刑事证据学原理

    本书抛砖引玉,以期填补相应研究空白,促进省内证据法学、刑事诉讼法学、法官庭审研究等学科研究跟上国内研究的步伐。同时,将理论研究与法官实务联系在一起,有助于法学教育发展和诉讼理论研究。
  • 农民人身赔偿法律案例精讲

    农民人身赔偿法律案例精讲

    《农民人身赔偿法律案例精讲》以侵犯人身权案例为主,选取了三十多个具有代表性的侵权案例,包括法院审判案例和司法行政人民调解工作中遇到的典型调解案例。本书采用以案说法的方式,向读者尤其是农民朋友介绍了有关处理人身权侵权纠纷的法律知识。人身权包括生命权、健康权、肖像权、姓名权、荣誉权、名誉权等内容,但由于实际生活中绝大多数的纠纷都是人身权中生命权和健康权的侵权纠纷,恰恰这也是人身权中最基本、最基础、最重要的权利内容,因此本书着重讲解的是人身权保护中的生命健康权保护问题,并重点介绍了侵权责任的追究和责任承担问题,希望对读者尤其是广大农民朋友正确处理人身权侵权纠纷,维护自己合法权利起到一定的指导作用。
  • 精神损害赔偿

    精神损害赔偿

    精神损害赔偿是侵权损害赔偿的三种损害赔偿类型之一,也是司法事务中引人关注的损害赔偿。我国的精神损害赔偿制度,是在《民法通则》中确立下来的。在这个制度建立之初,尽管提出了人身权保护的极端重要性,但是在采用精神损害赔偿制度问题上,还是极为慎重的。2001年3月1日起实施的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对于以精神损害赔偿对人身权进行保护实现了重大的突破和进展。
热门推荐
  • 暗黑之双热圣骑

    暗黑之双热圣骑

    周强穿越了,还穿越到了传说中的暗黑破坏神2的世界。更惨的是,这个世界的怪物,还是8PP难度的。周强内牛满面,怪物回血速度居然比自己杀的还快,这叫我情何以堪……幸好,周强还有hackmap这个大神器,冥冥中,周强仿佛听到了神的声音:“加油吧,骚年,在这个专家级模式下,努力活下去。”
  • 花开了又落

    花开了又落

    她,被她的初恋男友抛弃而回到中国,回国也要开始她们的复仇计划,复仇计划完成以后,又没过多久,初恋男友又找到了她。他,在看到她第一眼时就喜欢上了她好不容易和她在一起了,但已经没了时间。两人爱的花火在此打开。
  • 兄弟战争:你们凭什么管我

    兄弟战争:你们凭什么管我

    这个黑暗的世界,本来就不需要光明。一切,不过都是虚伪而已。
  • 风在吹等你归

    风在吹等你归

    你也不过如此还是让我着迷心甘情愿离开只是为了忘记
  • 妈咪营养配餐

    妈咪营养配餐

    《妈咪私房菜丛书》根据家庭一日三餐的营养需求,精选了一千三百多道营养食谱,食物搭配具有较强的针对性,富含营养,有益身心,让你吃得美味,吃出健康。《妈咪私房菜丛书》内容丰富,实用性强,通俗易懂,是家庭主妇的有益参考书。
  • kill玩家在异界

    kill玩家在异界

    上古沉睡的魔神已经苏醒,蛰伏了万载的魂妖已经举起了手中的屠刀……已经消逝掉荣光的圣体一族在那满是尸骨的战场上苟延残喘。
  • 花千骨之画骨三生有情

    花千骨之画骨三生有情

    花千骨,一个神。三百年后,花千骨从人间历练回来,回神界,统一神界。花千骨统一神界后,她以为自己会忘了他,可是,花千骨并没有忘记他,只是每天默默地想着他.......花千骨能否和白子画和好呢?花千骨和白子画会发生什么事呢?
  • 鬼医独妃

    鬼医独妃

    #这是一个中二少女跳楼,却没跳死,反跳出个奇迹的故事#墨妖泠:身为人气主播大神,我的宗旨就是〔围观别人搞事情,顺便顺手插两脚〕(?????)球球:Σ(°△°|||)︴等等!〔顺便顺手插两脚〕?!……墨妖泠(掏剑阴笑):你们一定要和我作对是吗?球球、糖糖、甜甜(噗通跪下):主子,饶命啊!#简单来说,这是一个中二少女的成功史#
  • 血斗风云

    血斗风云

    大汉十三州,浩瀚九域,更有漫天神佛的八荒,一身转战三千里,一剑曾动百万师。一个从大山中出来的孩子,誓要以血搅动十三州风云,乃至是更远更广的九域,甚至是传说中的八荒,“只要我还活着……”
  • 相思谋:妃常难娶

    相思谋:妃常难娶

    某日某王府张灯结彩,婚礼进行时,突然不知从哪冒出来一个小孩,对着新郎道:“爹爹,今天您的大婚之喜,娘亲让我来还一样东西。”说完提着手中的玉佩在新郎面前晃悠。此话一出,一府宾客哗然,然当大家看清这小孩与新郎如一个模子刻出来的面容时,顿时石化。此时某屋顶,一个绝色女子不耐烦的声音响起:“儿子,事情办完了我们走,别在那磨矶,耽误时间。”新郎一看屋顶上的女子,当下怒火攻心,扔下新娘就往女子所在的方向扑去,吼道:“女人,你给本王站住。”一场爱与被爱的追逐正式开始、、、、、、、