三、我国危险犯的缺陷
研究风险社会背景下我国危险犯的立法趋势应首先揭示我国危险犯的缺陷，只有厘清危险犯的缺陷才能分析风险社会背景下危险犯应当具备的理论品质及实践特征。
（一）对风险社会危害行为的缺失反映
新世纪以来，随着科技、经济、社会的发展，我国社会生活发生了翻天覆地的变化。新技术的使用、新社会规范的确立为推动社会发展做出了巨大的贡献，但这些技术、规范的背后却隐藏着巨大的风险，稍有不慎便可能给社会带来巨大的社会危害。“越来越多的破坏力量被释放出来，即便人类的想象力也为之不知所措。”一些学者认为，我国社会已进入风险社会。但也有学者认为，“风险社会的论断是基于对西方发达国家后工业社会基本属性的描述，而我国当代的社会特征与西方发达国家后工业社会的特征并不完全相同。从总体上看，我国目前尚处在从传统的农业社会向工业社会社会转型的过程中。我国不能简单照搬西方发达国家的风险理论来解决我国的现实问题。”不管我国现在是否存在西方“风险社会”预置的理论前提，但我国现实中，受现代科学技术的影响，确实存在某些具有重大潜在危险的行为，如制售劣质疫苗、随意排放污物等，这与西方风险社会理论的外在表征是相吻合的。西方社会强调通过民主协商等方式化解因过于专业化等原因引起的风险，我国可能不存在化解西方风险社会症因的前提，但并不表明我国不需要消除社会的客观危害。当前，科技对我国社会生活影响深远，将其称之为风险社会也并不无可。
科技副作用之下，“潜伏性是风险社会风险的一个重要特征，风险不是通过现实的危害结果立即显现出来，而是潜藏在危害行为之中。潜藏的风险未转化为现实前，风险没有现实的表征，风险随着危害行为的不断实施而逐渐积累以致最终爆发，一旦爆发则将造成无以逆转的严重后果。”风险社会，潜在的危险转化为现实前没有外在的表征，这不符合我国危险犯的特征，刑法无法对这些行为追究刑事责任。但如果不将这种行为规定为犯罪以提前预防，一旦潜在的危险转化为现实则将造成无以逆转的危害结果。
（二）对个体安全的忽略
物质需求满足后，安全便引人注目。“改革开放30年对人性的弘扬与尊重，使大家越来越深刻地认识到人类需要的安全环境不仅是物理环境上的安全，更重要是心理环境的安全。安全需求意识的增强，是当代个体安全需求最突出的变化。”“个体安全可以理解为，作为安全主体的个人与外界环境及社会之间的和谐共存关系，是个人在客观上没有面临威胁、在主观上没有恐惧感受的一种状态。”
当前，在直接关系到民众生命、健康的领域，如食品、药品，一些危害行为不仅能造成了实害，而且一些危害还具有潜伏性，这给民众造成心理上的恐惧。食品与民众生活紧密相关，我国食品犯罪危险犯立法以危害行为造成现实的危害结果为前提，未能反映风险社会食品犯罪的特点，无法有效预防不安全食品造成的潜在的危险，不能彻底地保护民众的生命健康。在以人为本的社会理念下，对与民众基本生活利益紧密相关的食品、药品领域，立法不仅应注重预防现实的危害，还应对安全提出更高的要求标准。
（三）对食品药品领域犯罪预防乏力
尽管食品、药品领域的犯罪被规定了严厉的刑事责任，但食品、药品领域的犯罪仍泛滥成灾，《刑法修正案》（八）修改了生产、销售假药罪（由具体危险犯修改为抽象危险犯），这对打击生产、销售假药行为有所助益，但食品领域的犯罪却相当突出，食品犯罪危险犯立法无法有效预防犯罪。
实践中，当不安全食品造成食物中毒或者其他食源性疾病时，对这类行为的打击，现有食品犯罪立法并无疑义。而多数不安全食品对身体健康仅造成侵害的潜在危险，危险潜伏若干年后再集中爆发。由于不安全食品没有造成现实的危险状态，司法资源的有限性决定司法不可能提前介入制止；其次，潜在的危险转化为现实需经过较长的潜伏期，事后如何证明潜在的危险与现实危害结果的因果关系也存在诸多诉讼上的疑难。现实急需处理的制售不安全食品主要就是这类行为，但我国现有食品犯罪危险犯立法却无法有效应对。
四、现有关于危险犯的立法处置新危害行为乏力
从新危害行为的特征看，实施该危害行为造成特定的危险状态，新危害行为具有危险犯的某些特质。但在我国刑法中，无论抽象危险犯抑或具体危险犯都以危害行为造成现实的危险状态为前提，新危害行为造成的危险是潜在的，这又与危险犯具有差异。我国危险犯立法处置新危害行为乏力。
（一）新危害行为不符合危险犯的行为特征
我国危险犯具有严重的社会危害性，危害行为能直接造成现实的危险。对于新危害行为，危害行为自身没有严重的社会危害性，危害行为对法益造成的危险是潜在的而不是现实的。新危害行为不符合危险犯的行为特征，在罪刑法定原则之下，新危害行为就不构成犯罪。
（二）新危害行为的危险状态难以证明
新危害行为仅造成侵害的潜在危险，由于潜在的危险没有现实的表征，潜在的危险是通过危害行为认识的，认识方式的间接性使潜在危险的证明困难。潜在的危险尚未转化为现实前，仅表现为实害结果发生的趋势、发生的可能性，危害结果发生的趋势是否必然导致实害结果尚无法判断。由于无法确定潜在的危险状态与实害结果之间的因果关系，导致对潜在危险状态的认识困难。潜在的危险状态是否能够转化为实害结果，这与导致潜在危险的危害行为紧密相关，实践中，危害行为实施到何种程度导致潜在的危险状态转化为现实很难有实证的标准。潜在的危险未转化为现实前是一种状态，“状态”的社会危害性的量也无法采用实证的方法作出精确的区分，无法判断到底何阶段的潜在危险的社会危害性较大。潜在危险的性质决定了潜在危险难以证明，致使我国传统刑事立法对新危害行为无法有效处理。
（三）新危害行为的司法诉讼瓶颈
由于潜在的危险状态难以认定，实践中，追究新危害行为的法律责任则存在诸多诉讼瓶颈，如河南开胸验肺案等。[．]追究新危害行为法律责任的诉讼瓶颈主要体现在以下几个方面，以环境犯罪为例。
首先，重大环境污染事故罪是结果犯，如果危害行为没有造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重结果就不可能追究行为人的刑事责任。但一些企业排污时没有造成现实的危害结果，仅对公共安全造成潜在的侵害危险，如果排污行为没有造成现实的危害结果，就难以追究行为人的法律责任。其次，因果关系难以证明。一些排污行为造成的危险通常具有潜伏性，潜在的危险转化为现实一般要经过较长的时间。当危害结果发生后，如何证明危害结果与前行为之间的因果关系存在诸多疑难。如，经常有报道一些重度污染企业周围的居民莫名地患上重病、怪病。对这些危害行为造成的危害结果，即使是现代科学技术也很难证明危害行为与危害结果之间的因果关系，更何谈受害者一般为弱势群体。危害结果发生时，他们大多都手足无措。潜伏期的特性决定了作为弱势群体的受害者追究法律责任的困难。最后，取证困难。环境污染案件常涉及化学、生物、地理等自然科学知识，大多数法官对此却知之甚少。环境污染事故发生后，有关行政执法部门并未及时进行调查处理，造成案件的某些重要证据（如污染事故现场调查材料、污染原因鉴定报告等）缺失，使当事人争议的污染物来源、污染损害结果等重要案件事实因无明确证据支持而一时难以查清，影响到案件的及时、正确裁判。正是上述诉讼瓶颈导致司法很难对新危害行为追究刑事责任。
新危害行为不符合现有危险犯的特征，证明新危害行为的危险状态、因果关系等的困难，导致我国现有以实害结果为归责中心构建的刑事立法无法有效地打击新危害行为，我国危险犯立法处理新危害行为乏力。如果这些行为不被追究刑事责任，企业者更会有恃无恐、恣意妄为。既然现有立法无法有效地解决这些问题，那只能另辟蹊径。
五、过失危险犯不能处理新危害行为
风险社会的到来，风险已潜入我们的生活。一些学者认为，在科技革命新时代，对一些严重违反规章制度导致危险状态的行为，以实害结果为基础的过失犯罪已不能适应风险社会背景下预防犯罪的需求，过失犯罪的处罚界限应从实害结果推进至危险状态，且我国刑法已有过失危险犯的立法例。特别是近年来不断发生重大交通事故、重大环境污染事故后，设置过失危险犯的呼声更是异常强烈。但我国刑法理论通说认为，过失危险犯没有存在的基础。
过失危险犯固然可以更好地保护社会，维护社会秩序，但同时也将挤压民众的自由空间。自由与秩序是一对天生的矛盾，它在刑法是否设置过失危险犯的问题上又表现得酣畅淋漓。在科技革命时代，特别是风险社会背景下，应结合过失犯罪的基础理论、过失危险行为的特点，分析过失危险犯在我国刑法中的地位，进而探讨其理论路径。如此，才能厘清过失危险犯理论品质。
（一）学说介绍
我国刑法学界对是否设置过失危险犯众说纷纭，聚讼不休。肯定论从风险社会的背景出发，立足于设置过失危险犯预防犯罪；否定论从过失犯罪的基础理论出发，立足于过失犯罪的结果犯性质保障人权。
1.肯定论
（1）世界刑法理论和立法实践是不断发展的，过去把结果犯只看成是实害犯，现在原先立法和理论所赖以依存的社会基础变了，我国有必要借鉴国外立法的先进经验，设立过失危险犯。危险犯其实也是一种结果犯。危险犯并非不要求结果，只是它所要求的是一种危险结果，而非实害结果，这种危险结果同样具有社会危害性。
（2）立法之所以对某种单纯违反行政法规的行为予以惩治，法意的实质并非以该类行为的违法性本身为归属点，而是以这些行为所潜藏着的对公众利益的危险性（抽象危险犯或具体危险犯）为归属点。行政违法性只是其法律表征，其实质应是过失危险犯之犯罪构成。从这个意义上讲，我国刑法实质上规定了过失危险犯，只不过它在法典中是以一种替代形式出现的。
（3）以过失犯历来是结果犯否认过失犯中存在危险犯的可能，理由并不充分。危险犯其实也是一种结果犯。危险犯并非不要求结果，只是它所要求的是一种危险结果，而非实害结果，这种危险结果同样具有社会危害性。过失行为人确实是不希望或者根本没有遇见到危害结果的发生，因此等到危害结果发生之后，再给行为人以刑事处罚，不会产生足够的预防效力。
2.否定论
（1）危险犯通常存在于直接故意犯罪之中，由于它不要求犯罪结果，因此必须是该行为本身就具有足够危害的，是所谓行为无价值。而过失犯罪历来都是结果犯，以发生一定的犯罪结果作为构成犯罪的必要条件，是所谓结果无价值。在没有发生一定危害结果的情况下，就没有过失犯罪可言。因此，我认为过失不存在设立危险犯的可能性。随着科学技术的不断发展，过失犯罪的危害性日益增加，这是一个不容忽视的事实。但不能指望通过犯罪化来预防过失犯罪，出路只能是充分调动人的主观能动性，杜绝过失于未然。
（2）过失犯罪的结果责任是由过失心理的特点决定的。由于过失犯属不意误犯、事与愿违。所以，如果过失行为未发生危害社会的结果，正符合行为人的本意。根据主客观相一致的原则，不便追究行为人的刑事责任。事实上，只要不发生危害社会的结果，也难以证明行为人的行为是否违反义务，更无必要处以刑罚。
（3）从主观上讲，过失犯罪的发生是日常生活、工作、生产中注意不够、疏忽大意、鲁莽草率造成的，不像故意犯罪那样行为人积极追求或者放任危险结果的发生，所以从特殊预防的角度看，规定过失危险犯无多大积极意义。
（4）如果对行为人的任何违反注意义务和规章制度的行为，不管其有没有给社会造成严重危害的结果，都无例外地追究其刑事责任，实际上就会使所有从事此业务的人都处在在劫难逃的恐怖之中，徒增其心理负荷，削弱其应急反映能力，甚至使人们都不敢从事具有危险性的业务行为，从而妨碍科学技术的进步和社会生产力的发展，使社会付出更大的代价，所以是不可取的。
（5）危害结果是限制过失责任范围的客观尺度，脱离这一标准，就会无限制地扩大过失犯罪的范围。在业务活动中，行为人违反任何一项义务（主要是规章制度）都可能发生危害社会的结果，如果对这种行为处以刑罚，无异于用刑法来惩治违反行政法规的行为。
应当认为，上述争论是从不同的层面讨论过失危险犯的地位问题，肯定论从超法规的角度，探讨过失危险犯存在的必要性；否定论从刑法基本理论的角度，分析过失危险犯不符合犯罪过失的本质特征。因此，要使过失危险犯地位问题的探讨深入，须同时从这两个方面进行探讨。
（二）过失犯的罪质
从肯定论的观点看，过失危险犯仍属过失犯。任何超规范的立法都须有理论的基础，否则，立法就可能带有恣意性。因此，过失危险犯能否成立仍需判断过失危险犯是否符合过失犯的罪质特征。
