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第13章 我国刑法的危险犯(3)

首先,未遂犯不符合我国犯罪分类的前提条件。在我国犯罪构成体系下,以危害行为充足构成要件的方式和危害行为侵害法益的样态对犯罪进行分类本已违背形式逻辑分类的要求,但在我国犯罪构成体系下,为识别犯罪的需要,确实又不得不为之。因此,对我国刑法犯罪进行分类必须建立一个共许的平台,以减少再次加入新的分类标准,这个平台便是犯罪既遂。犯罪类型的划分是建立在类型化危害行为的基础上,而类型化危害行为是以既遂为标本形态。犯罪既遂展现了类型化危害行为完整的观念形象,把犯罪分类建立在既遂的基础上,可以清晰、完整地展现不同类型危害行为之间的差异,以方便司法直观地认识犯罪。未遂犯无法完整地展现类型化危害行为的结构特征,不具备区分犯罪类型的结构要素,无法在各种犯罪类型行为之间作横向的比对,因而也无助于区分犯罪。如果把未完成形态也加入犯罪分类的考察范围中,势必造成分类参照对象不清,犯罪分类标准混乱。从犯罪构成的角度,未遂犯符合修正的犯罪构成,它以基本的构成要件作为评价的参考标准,只要明确了基本的构成要件,未遂犯的犯罪类型便能认定。因此,我国刑法的犯罪分类以犯罪既遂为前提,未遂犯不是独立的犯罪类型。“我国刑法分则所规定的危险犯是一种基本构成要件的危险犯,即以单独犯的既遂为模式规定的,这就意味着危险犯是既遂犯,而既遂犯显然不能等同于未遂犯。”

其次,未遂犯与危险犯解决不同的问题,未遂犯不是危险犯。犯罪分类的目的是把相同类型的危害行为分门别类地归为各类,以方便司法识别犯罪。犯罪类型主要体现在行为外在特征上,表现为类型化的危害行为充足构成要件的方式是否具有相似性。如果危害行为构成既遂的方式具有相似性,危害行为就可归为一类,反之则否。犯罪未遂是犯罪的未完成形态,它征表着危害行为的内在发展过程,体现为同一危害行为的纵向比对。危险犯是一种犯罪类型,未遂犯属于犯罪停止形态,它们分别是从危害行为完成形态的外在特征和危害行为的发展过程来表征犯罪。犯罪类型和犯罪停止形态征表着不同的刑法意义,因此,在我国刑法理论体系下,将未遂犯视为危险犯混淆了犯罪类型与犯罪停止形态之间的界限,值得商榷。

最后,未遂犯不能反映危害行为的社会危害性。虽然危险犯与未遂犯均造成了实害结果发生的危险状态,但立法将造成危险状态的行为拟制为既遂作为单独的犯罪是为了凸显行为的严重社会危害性,表明国家对造该危险状态行为的针对性打击。从犯罪形态看,未遂犯仅表明犯罪没有得逞,没有反映立法针对危险状态的针对性打击,无法反映危害行为的社会危害性。因此,把未遂犯视为危险犯则破坏了危险犯的独特品格,有损危险犯具有严重社会危害性的品质。

(三)功能的差异

任何犯罪分类都有特定的目的,否则,犯罪分类毫无疑义。犯罪分类以犯罪构成为基础,犯罪构成体系不同,建立在不同犯罪构成体系之上的犯罪类型的功能也不一致。

1.德、日危险犯的功能

(1)评价功能。三阶层犯罪构成体系设置本身就表明违法性要件是对危害行为进行实质违法性评价的,凡是在违法性阶层对危害行为进行分类,分类的子项都具有评价的性质。危险犯的危险是对危害行为侵害法益的法律评价,危险是危害行为的处罚根据,凡是对法益造成侵害危险的行为均是危险犯。因此,危险犯是对危害行为侵害法益样态的评价,危险犯具有评价功能。

(2)入罪功能。危险犯具有评价功能,危险犯就具有入罪的功能。三阶层犯罪构成体系下,该当性要件仅对危害行为是否符合犯罪观念形象进行判断,行为是否构成犯罪还需要进行违法性和有责性判断,危害行为对法益造成侵害危险就征表着危害行为可能构成犯罪,因而危险犯具有入罪的功能。危险犯的入罪功能最明显地体现在未遂犯与不能犯的区分中,不能犯与未遂犯均该当相同的构成要件,不能犯没有侵害法益因而无罪,未遂犯因侵害法益而构成犯罪。

2.我国危险犯的功能

我国刑法采取立法定性、定量的模式,刑法只处罚严重危害社会的行为。我国没有探讨危害行为处罚根据的理论基础,以处罚根据为基础的危险犯在我国刑法中没有对应的概念。根据我国危险犯立法及理论,我国危险犯具有如下功能:

(1)提示行为社会危害性的功能

我国犯罪构成集事实认定与价值判断为一体,危害行为构成犯罪既要反映危害行为如何充足构成要件既遂,又要反映危害行为对法益的侵害。在我国犯罪构成体系下,危害行为被分解为并列的四个要件,被分解后的每一个要件都承载着危害行为构成犯罪的规定性。“从理论上将一个涵摄完整条件意义的成罪模型分拆四块,便能够较为方便地逐块阐释每一要件各自的具体规定性”。危险犯被分解为客体、客观方面、主体、主观方面四要件,在四个要件中,客观要件展示着行为的客观社会危害性,危害行为造成实害结果发生的危险状态就符合危险犯客观要件的要求。通常情况下,危害行为造成实害结果犯罪才既遂,但“在当代,出于对威胁公共生命、健康与财产危险预防的需要,结果被扩张解释为对法益的侵害或危险。” “由于现实生活中出现了高度危险来源,危险行为一旦发展为侵害行为,其对人的生命、身体和财产造成的损失就不可估量,因而必须在形成侵害前,对危险行为进行刑法规制,从而周延地保护合法权益。”立法把尚未造成实害结果而只造成危险状态的行为拟定为独立的要件彰显着刑法为预防犯罪的提前介入,也彰显着行为严重的社会危害性。

(2)警示教育功能

刑法既是裁判规范,又是行为规范。在我国犯罪构成体系下,危险犯具有提示行为社会危害性的功能,立法将对公共安全造成危险状态的行为规定为犯罪体现了国家对法益的针对性保护和对危害行为的针对性打击。刑法通过给予社会危害性不同的行为以轻重不同的刑罚来警示民众行为的社会危害性,强化民众对公共安全法益的保护意识,引导并规范民众的行为。

“任何法律的概念、原则和与之相关的法律实践说到底与人们的生产生活状态相联系,其作用完全是功能性的,而不是概念本身固有的。”我们不需要完全照搬德日刑法危险犯概念相关的一系列法律原则和法律实践,这不仅是因为我国刑法分则对危险犯的规定、刑法理论的犯罪构成体系,而且还是因为我国民众行为方式以及由此带来的思维方式的不同。“每个国家都在探索如何有效地治理犯罪问题,并将犯罪的治理与本国的社会制度、经济基础与历史文化等因素有机结合起来,从而形成了各国有自己特色的犯罪治理的制度构架和突出特点,形成了自己的治理模式。”不根据我国危险犯立法、我国犯罪构成体系及社会实际状况,仅依据外国刑法理论这样一种简单逻辑来构建我国危险犯理论值得商榷。

五、危险犯的范围

危险犯是风险社会背景下刑法应对现实的反映,危险犯有存在的合理性,但危险犯以法益侵害的危险作为犯罪既遂标准,危险犯范围设置过宽,虽保护了法益,但限制了民众的自由,有陷入意思刑法之嫌。危险犯有存在的合理性,但也有限制的必要性。

(一)具体危险犯的成立范围

“现代社会向个人敞开了自由和创造的生活机会,同时也设下了从未有过的限制和束缚。没有哪一个时代能够像现代那样,个人对他的社会有如此的建树和伟业、带来了如此深远的影响和剧烈的冲突。社会向它的个人提供选择和开放机会,激起了个人创造卓越的豪情,也唤起了个人丧失自由的深切感受。正因如此,个人自由和社会秩序、个人权益和社会权利规范的和谐或冲突,构成了个人和社会关系的现代性的另一意涵。”“危险犯的设置虽然有助于保护法益,防卫社会,但却以牺牲公民的自由为代价。刑法之机能原可就社会与个人两面而为观察,即前者为维护社会法律秩序以增进共同生活利益,后者为保障个人自由,藉免国家机关之专断。此项双面机能,不惟互相消长,且在本质上彼此不无矛盾之处,即过分置重于社会共同利益之维护,则于个人自由之保障,未免欠周,反之亦然。”“损害原则虽有限制刑罚权发动的独特优势,但在特定时代,因仅仅关注客观损害、已然损害,显然会忽视社会利益。”危险犯的设置范围在保护法益与保护公民自由之间难以抉择。

“从社会个体和社会群体自由的角度来考察,在符合具体历史条件并确保社会稳定的前提下,社会个体和社会群体的自由程度越高,该社会控制体系越与‘适度社会控制’相吻合。”稳定被视为我国压倒一切的政治任务,社会治安是影响社会稳定的重要因素。犯罪的社会危害性越大对社会治安及社会稳定的影响也越大。公共安全涉及不特定或者多数人的生命财产安全,侵害公共安全行为的社会危害性较大,容易引发民众的不满,影响社会稳定。不安全食品之所以为人诟病,是因为人们感受到自己可能随时受到同样的侵犯,民众感到生命、健康处于被侵害的危险就易于引发社会不稳定因素。“一个人的行为的任何部分一到有害地影响到他人的利益的时候,社会对它就有了裁判权。”危险犯将处罚点前移至危险状态,将造成危险状态的行为拟定为犯罪,危险犯的成立须以危害行为具有严重社会危害性为前提,否则,危险犯就丧失犯罪化的正当化根据。由于侵害公共安全领域的犯罪具有严重的社会危害性,将危害公共安全的领域的一些犯罪设置为危险犯既实现了控制社会,打击犯罪的功能;又限定了危险犯的范围,不会抑制公民的自由,侵犯公民人权。但危险犯并不仅限于刑法分则第二章危害公共安全领域的个罪,还包括其他具有危害公共安全性质的犯罪。

(二)抽象危险犯的范围

抽象危险犯与具体危险犯同属于危险犯,危害行为均需造成实害结果发生的危险状态并对法益造成侵害的危险才既遂,抽象危险犯同样面临控制社会与保障人权的法益平衡问题。因此,抽象危险犯与具体危险犯一样应存在于侵害公共安全领域。但抽象危险犯与具体危险犯的行为特征不同,这又决定抽象危险犯的范围具有特殊性。我国有学者认为,盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪属于抽象危险犯。也有学者认为,非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪是抽象危险犯。台湾有学者认为,贩卖毒品罪是抽象危险犯。我国刑法学界对抽象危险犯的范围莫衷一是,聚讼不休。抽象危险犯范围的界定涉及抽象危险犯的基础理论、抽象危险犯的立法等诸多刑法理论与实践问题。抽象危险犯范围界定不清,抽象危险犯与行为犯的界限莫棱两可,直接影响到刑法理论体系的周延。

1.抽象危险犯界定的学说介绍

综合而言,学术界主要从充足构成要件的方式,行为的危险性和立法的拟制三个角度界定抽象危险犯,并随之产生了相应的识别方法。探讨抽象危险犯的范围须厘清界定抽象危险犯的各种理论观点。

有学者认为:“抽象危险犯的构成要件可以说是一种对法益的提前,且更周延的保护机制。是一种对法益保护的前置化措施。因为刑法规范不能局限在绝对的报应思想之下设计,还应该具有预防的作用。如果刑法的犯罪处罚结构只能坚守在实害犯与结果犯的框架中,或是刑法只能等到或必须等到其所保护的客体或利益已经实际受损或是处于高度危险的情况下才能介入,对于法益保护而言,无疑是一种非常消极与迟延的应对。”我国刑法理论通说认为:“抽象危险是指只要行为人实施了刑法分则条文所规定的某种具体犯罪客观方面构成要件的行为,就具有产生某种后果的危险状态,不需要结合具体案件进行分析判断的危险。” 按照这种观点,抽象危险犯是立法为保护特定法益的提前保护措施,只要立法将造成特定危险状态的危害行为规定为犯罪,一旦行为人实施该危害行为就构成犯罪。

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