7.1.7 驰名商标的特殊保护
1.驰名商标的概念
驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。
2.驰名商标的认定
1）驰名商标认定的标准
国家工商行政管理局1996年8月14日颁布了《驰名商标认定和管理规定》，该规定对驰名商标认定的标准做了如下规定：
①使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；②使用该商标的商品近3年来的主要指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及在中国同行业中的排名；③使用该商标的商品在国外的销售量及销售区域；④该商标的广告发布情况；⑤该商标最先使用及其连续使用的时间；⑥该商标在中国及外国（地区）的注册情况；⑦该商标驰名的其他证明文件。
我国对驰名商标认定的标准与世界各国认定驰名商标的标准大体一致，不同之处在于：我国要求驰名商标的认定必须以注册商标为前提条件，这也是我国《商标法》只保护注册商标而不保护未注册商标的延伸。
2）驰名商标的认定方式
驰名商标的认定方式有两种：主动认定和被动认定。主动认定方式是在不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。被动认定方式是指在商标所有人主张权利时，即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名、能否给予扩大范围的保护进行认定。
目前，我国对驰名商标的认定采用以主动认定为主，被动认定为辅，两者相结合的认定方式。无论是何种方式，均由主管商标的行政机关作出。与多数国家被动认定是由法院作出判决不同，我国法院对于商标所有人要求按驰名商标予以特殊保护时，不能做出认定为驰名商标的判决，须由当事人向商标局提出申请，经商标局认定为驰名商标时，方可得到司法机关的保护。
3.驰名商标的保护
我国《驰名商标认定和管理暂行规定》对驰名商标的保护做了明确的规定。
（1）将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商标上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成《商标法》第8条第9项所述不良影响的，由国家工商行政管理局驳回其注册申请；申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审；已经注册的，自注册之日起5年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册的不受时间限制。
（2）将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。
案例思考
自“蝴蝶”缝纫机被评定为驰名商标后，某生产缝纫用品的A公司为扩大其知名度，推销其产品，将其公司名称于2008年6月更改为“某市蝴蝶缝纫用品有限责任公司”，并以“蝴蝶”商标为其缝纫用品进行了注册。许多消费者都认为这是蝴蝶缝纫机厂家的连锁公司，是其配套产品。由此，给蝴蝶缝纫机厂家造成了较大损失。问题：
（1）A公司将“蝴蝶”商标使用于自己生产的非类似商品上，是否构成侵权？为什么？
（2）A公司更名是否构成对“蝴蝶”这一驰名商标的侵权？为什么？
（3）自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。
（4）判定上述3条所述行为是否可能对驰名商标注册人权益构成损害时，应当考虑商标的独创性及驰名程度。
（5）未经国家工商行政管理局商标局认定、伪称为驰名商标、欺骗公众的，由行为地工商行政管理机关责令改正并处罚款；没有违法所得的，可以处以500元以上1万元以下的罚款；有违法所得的，可以处以2000元以上3万元以下的罚款。
【实施与评价要点】
本项目的开始任务中布置了一个任务：为某公司制订一份商标注册申请方案。
1.任务分析
为完成上面的任务，结合商标注册的实际情况，需要解决以下问题：
（1）商标的概念、作用和种类；
（2）商标注册申请的原则、条件；
（3）商标注册的申请程序；
（4）注册商标的期限、变更、转让、使用许可和续展；
（5）商标复审；
（6）商标侵权行为。
2.任务实施及检测
（1）任务内容：为某公司申请注册商标制订可行性方案，以便选定商标后，进行注册商标的实际操作。
（2）任务要求：每10人一组，选出组长。每组根据任务目标设计一份可以实施的商标注册实施方案，用A4纸打印。
（3）每组组长进行作品展示。展示后每个人都可以对设计方案中存在的问题进行提问，每组组长进行答辩，教师根据每组展示和答辩情况进行总结点评打分。
重点概括
本项目介绍了商标的概念、特征、种类和作用；商标权的主体和商标权人的权利；申请注册商标的条件；商标注册的原则；商标注册的申请程序；注册商标的期限、变更、转让、使用许可和续展；商标管理与复审等主要内容。
模块二 制订专利权申请方案
【任务导入】
1.项目内容
通过本项目的学习，能够根据实际需要，制订专利权申请实施方案。
某公司有一项发明创造欲申请专利，请你从企业的利益出发，根据我国《专利法》的规定，为其制订一份专利权申请实施方案，并为其准备专利申请的全部材料，指导其进行专利申请事宜，并为其可能遇到的各种情况提供处理意见，根据上述要求制订一份专利权申请实施方案。
2.项目要求
（1）发明创造符合《专利法》的规定；
（2）制订的方案能够为企业进行专利权申请提供实际的帮助。
【理论知识要点】
1.知识目标
（1）能了解专利的概念和特征；
（2）能掌握专利的主体和客体；
（3）能掌握专利授予的条件和原则；
（4）能熟知专利申请的审查程序；
（5）能掌握专利权的内容和限制；
（6）掌握专利权的保护内容。
2.能力目标
（1）能够分析判断职务发明和非职务发明；
（2）能够办理专利权申请事宜；
（3）能够处理专利权申请过程中出现的各种法律问题。
甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于2003年3月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施，并于2004年5月19日申请发明专利。2005年12月1日，国家专利局公布该发明专利申请，并于2006年8月9日授予甲公司专利权。此前，甲公司与乙公司于2004年7月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术4年，每年许可使用费10万元。2008年3月，甲公司欲以80万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该灯具专利作价80万元作为出资，设立一家注册资本为300万元的有限责任公司。2008年12月，有人向专利复审委员会申请宣告该专利无效，理由是丁公司已于2003年12月20日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。问：
（1）唐某作为发明人，依法应享有哪些权利？
（2）甲公司为何将专利技术出让给唐某？该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响？
（3）该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效？为什么？
（4）对丁公司的违法行为应如何定性？为什么？
【理论内容】
7.2 专利法
7.2.1 专利与专利权
1.专利
专利是从英文“Patent”一词翻译过来的，其意有“公开”、“独占”的意思。现在使用的“专利”一词，在不同的场合有不同的含义。其一是一种被授予专利权的发明创造；其二是指专利权的简称；其三是指有关的专利文件。
2.专利权
1）专利权的概念
专利权是指由国家专利主管机关依法授予申请人或其继承人在一定期间内，对其发明创造享有的专有权。
2）专利权的特征
（1）具有独占性。独占性亦称垄断性或专有性。专利权是由政府主管部门根据发明人或申请人的申请，认为其发明成果符合《专利法》规定的条件，而授予申请人或其合法受让人的一种专有权。它专属权利人所有，专利权人对其权利的客体（即发明创造）享有占有、使用、收益和处分的权利。
（2）具有时间性。专利权的时间性是指专利权具有一定的时间限制，也就是法律规定的保护期限。各国《专利法》对于专利权的有效保护期均有各自的规定，而且计算保护期限的起始时间也各不相同。我国《专利法》第42条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”
（3）具有地域性。地域性就是对专利权的空间限制。它是指一个国家或一个地区所授予和保护的专利权仅在该国或地区的范围内有效，对其他国家和地区不发生法律效力，其专利权是不被确认与保护的。如果专利权人希望在其他国家享有专利权，那么，必须依照其他国家的法律另行提出专利申请。除非加入国际条约及双边协定另有规定之外，任何国家都不承认其他国家或者国际性知识产权机构所授予的专利权。
专利与技术秘密都是属于知识产权的范围，技术秘密（或专有技术）是指不为大众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息。专利是符合专利法规定的条件，取得了专利权的发明创造。一项技术在申请专利之前，首先表现为技术秘密，而符合专利所要求的新颖性、创造性、实用性的技术秘密可以转为专利。
专利技术与技术秘密的不同，主要表现在以下几个方面。
第一，专利的产生，须经国家主管部门依法定条件和程序审查后方可获得，而技术秘密则无须办理任何行政手续。
第二，专利的维护与存在可以依靠专门的法律给予保护，而技术秘密则只能靠权利人采取保密措施去维护它的存在。
第三，专利技术的内容必须公开，而且要求达到所属技术领域的技术人员能够实现为标准，而技术秘密的内容则是不对外公开的。
第四，专利具有法定的保护期限，一旦过了保护期限，专利技术就自动进入公众领域，任何人都可以无偿使用；而技术秘密则不同，只要能保住秘密，它就是没有期限的。
第五，所有的专利都必须符合专利法所要求的法定条件，其新颖性、创造性、实用性的要求水平比较高；而技术秘密则没有如此要求，只要能为权利人带来竞争优势的不公开的技术信息都可以成为技术秘密。
3.专利法
专利法是调整因发明创造的所有权和发明创造的利用而产生的各种社会关系的法律规范的总和。专利法在知识产权法律体系中具有极为重要的地位，对推动科技进步具有重要的作用。1984年3月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）。为了更好地贯彻深化改革和扩大开发的方针，使我国专利保护水平进一步向国际标准靠拢，充分发挥专利制度在促进我国科技进步和经济发展中的积极作用，1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第27次会议对《专利法》作了第一次修正，2000年8月25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第17次会议又对《专利法》作了第二次修正。2008年12月27日对《专利法》作了第三次修正，自2009年10月1日起施行。
7.2.2 专利权客体
1.发明
1）发明的概念
发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。从定义上看，它必须是一种技术方案或技术构思，对于自然定律的发现、抽象的智力活动规则等不能算作发明。而专利法所说的技术方案和技术在本质上是一致的，都是利用自然规律做出的成果。但二者处于不同的发展阶段。技术方案处于构思阶段，要使技术方案能在工商业上应用，还需要经过试验开发。技术是指为了达到一定的目的而使用的具体手段，它处于可应用阶段，所以二者是有区别的。在专利法中，发明是指技术构思，并不一定要求是技术本身。当然，技术本身也是可以申请专利的。
2）发明的基本特征
（1）发明是一种能够解决特定技术问题的技术思想或技术方案。
（2）必须是对自然规律的利用，与产业关系密切。
（3）发明中应包含创新，即必须具有新颖性、创造性和实用性。
3）发明的种类
（1）产品发明。产品发明是指人工制造的一切有形物品，包括：①制造品发明，如机器、设备、装置、构件、装置用具等的发明；②材料发明，指以任何方法如化学的、物理的、机械的方法，所取得的两种以上元素的合成物或化合物，如人造金刚石、人工合成胰岛素等；③有新用途的产品的发明。
各国专利法规定的产品发明的对象存在差异，如在美国，建筑结构、业务表格、铁路运输等都属产品发明；而在许多国家，建筑物、桥梁等不能移动的物体不属于产品发明的范畴。
（2）方法发明。方法发明是指发明人所提供的技术解决方案，可以针对某种物质或物品实施一定的作用，使其发生新的技术效果的一种发明，是用操作方式、工艺过程等形式表现其技术方案的。分为：①制造方法发明；②其他方法的发明。如通信方法、测量方法、化学的分析方法、种子的消毒方法；③将产品用于新用途的方法发明。
2.实用新型
1）实用新型的概念
实用新型是指对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
2）作为专利权客体的条件
（1）必须是某种产品——实用新型制度的一项重要原则。
（2）必须是具备一定形状、结构或两者结合的产品——一般限于可移动的产品和物品。
（3）实用新型必须有直接的实用价值。
实用新型专利与发明专利的区别在于如下。
（1）实用新型专利创造性低于发明专利。我国《专利法》对发明强调了突出的实质性特点和显著进步，而对实用新型只提实质性特点和进步。显然，发明的创造性程度要高于实用新型。
（2）实用新型专利所包含的范围小于发明专利。发明可以是产品、方法和产品发明，除专利法有特别规定以外，任何发明都可以依法获得专利权。但是，申请实用新型专利权的范围则要窄得多，它仅限于产品的形状、构成或者其组合所提出的实用的新的技术方案。
（3）实用新型专利的保护期短于发明专利。我国《专利法》明文规定，对于实用新型专利的保护期为10年，自申请日起计算；而发明专利的保护期规定为20年。
（4）实用新型专利的审批过程比发明专利简单。根据我国《专利法》的规定，专利局收到实用新型专利的申请后，经初审认为符合专利法要求的，不再进行实质审查，即可公告，并通知申请人，发给实用新型专利证书。而对发明专利，审查的手续复杂得多，时间也长得多。
3.外观设计
外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或其组织所作出的富于美感并适于工业上应用的新设计。
外观设计的特征有：
①外观设计是指形状、图案、色彩或其结合的设计。②外观设计必须是对产品的外表所作的设计。③外观设计必须是适合于工业上应用的设计。④外观设计必须能产生美感。
外观设计与实用新型的区别如下。
（1）实用新型是技术方案或技术思想，外观设计是一种美学设计；实用新型通过对自然规律的利用，实现一定的技术效果，外观设计是利用美学原理及审美心理达到美感效果。
（2）实用新型涉及产品的形状或构造，必须具有功能作用，既可以涉及产品的外形和外部构造，也可涉及产品的内部构造。而外观设计是关于产品形状、图案和色彩的装饰性设计，没有功能作用，不可能涉及产品内部构造。
（3）实用新型的创造性方案体现于产品本身，与产品本身的性能、制造设计的技术有关。外观设计只涉及美化产品的外表和形状，是将产品作为一个载体。
（4）实用新型的产品必须以固定的立体形态存在，而外观设计所针对的产品则可以是平面状的。
4.专利法不予保护的客体
（1）违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造。
（2）对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。
（3）不授予专利权的主要包括：①科学发现；②智力活动的规则和方法；③疾病的诊断和治疗方法；④动物和植物新品种；⑤用原子核变换方法获得的物质；⑥对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
但是动物和植物新品种的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。
7.2.3 专利权的主体
1.发明人或设计人
发明人是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案的人。设计人是指对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新的技术方案的人或对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计的人。
发明人或者设计人的本质就在于对发明创造的实质性特点是否作出了创造性贡献，因此下列人员不应视为发明人或设计人：
①仅提出设想或对课题仅进行指导，或提出启发性意见但并不构成发明创造具体内容的人；②只负责组织领导工作的人；③为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，如提供资料的人，后勤人员、一般辅助性的实验员、描图员。
发明创造是智力劳动的结果。发明创造活动是一种事实行为，不受民事行为能力的限制，因此，无论从事发明创造的人是否具备完全民事行为能力，只要他完成了发明创造，就应认定为发明人或设计人。
发明人或设计人除有权获得专利以外，还有权在专利文件中写明自己是发明人或设计人，且有权把发明创造获得专利的权利转让给他人。
2.共同发明人或共同设计人
发明创造由两人或两人以上共同完成，这种发明创造称为共同发明创造，完成发明创造的人为共同发明人或共同设计人。
判断共同发明人或共同设计人的标准也是看其是否对发明创造的实质性特点做出了创造性的贡献。共同发明人或共同设计人的权利和义务是相等的，排名前后没有本质上的区别。共同发明创造的专利申请权和取得的专利权归全体共有人共同所有。
3.委托发明创造与合作发明创造的发明人或设计人
两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，如果双方约定发明创造的申请专利权归委托方，从其约定，申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。如果单位或者个人之间没有协议，构成委托开发的，申请专利权以及取得的专利权归受托人，但委托人可以免费实施该专利技术。
案例思考
某水利工程公司承建的某水利工程，由于地质条件复杂，工程难度非常大。为解决施工中遇到的工程技术问题，水利工程公司委托某水利工程设计院和某建筑工程研究院联合攻关、研究，该水利工程公司支付相关费用和提供相关材料。在联合攻关和研究中，水利工程设计院和建筑工程研究院经过艰苦努力，不仅攻克一个重大课题，而且完成了一项重要的发明。水利工程设计院利用自己手中的资料，私下向专利局提出发明专利申请。水利工程公司和建筑工程研究院得知后，均向专利局提出异议，主张该专利申请权应当属于自己，其专利权应当授予自己。问：
该发明专利的申请权应由谁行使？该发明专利权应授予谁？
4.职务发明创造的专利权主体
职务发明创造是指发明人或设计人在执行本单位的任务或主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。
执行本单位的任务所完成的发明创造，是指本单位分配给工作人员的任务。具体包括：①在本职工作中做出的发明创造；②履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造；③工作人员退职、退休或者调动工作后一年内做出的与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造；④主要利用本单位的物质条件完成的发明创造。
职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。
单位与发明人或设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
5.专利权的合法继受人
（1）专利申请权和专利权可以转让。从原始取得专利申请权的单位和个人手中取得专利申请权，称为专利的继受取得。继受人包括继承人和受让人。
（2）转移情况。主要包括：①非职务发明创造中，由于发明人或设计人死亡，继承人或受遗赠人取得专利申请权；②职务发明创造中，享有专利申请权的单位，出现分立、合并或其他重要事项的变更，由变更后的单位享有专利申请权；③无论单位或个人都可依法转让自己所享有的专利申请权。主体和次数不受限制。
（3）程序。转让或继承发生在专利申请提出前，受让人或继承人可直接以自己名义提出专利申请。在专利申请提出后，当事人须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。
共同发明人或设计人中的一人或数人要求转让在获得专利的权利中应有份额时，应征得其他共同发明人的同意。
6.外国人获得专利的权利
外国人包括具有外国国籍的自然人和法人。在中国有经常居所或者营业所的外国人，享有与中国公民或单位同等的专利申请权和专利权。在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，可以申请专利，但应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。
7.2.4 授予专利权的条件
1.发明和实用新型
我国专利法对发明专利和实用新型专利的条件规定为应具备新颖性、创造性、实用性，即所谓的“三性”标准。
（1）新颖性。对于发明专利和实用新型专利的新颖性要求条件是相同的。新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国家专利局提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中。这就是说，一项发明创造在其申请日以前未曾向社会公开过，不构成公众能够得知的现有技术的一部分。
我国新颖性的时间标准是以申请日划定的，凡是在申请日以前（不包括该日）已经有相同的发明创造，由他人完成并公开或者发明人自己公开，如在新闻发布会、科研鉴定会、展览会上披露了该发明创造的实质性内容都会丧失新颖性，不能再申请专利。新颖性的地域标准按公开的方式可划分下列4种情况。一是出版物公开。出版物公开是指那些在正式出版物上已经记载了同样发明创造的情况。出版物公开的地域标准是全世界范围内，属于“绝对新颖性”，不论在世界哪个地方，只要在申请日以前找到相同发明创造在出版物上有过记载，该发明创造即不具有新颖性。二是使用公开。由于使用导致一项或者多项技术方案的公开或者处于任何人都可以使用该技术方案的状态，这种公开方式称为使用公开。使用公开的地域标准仅限于我国国内，属于“相对新颖性”。在国外的使用不算作公开。三是其他方式公开。其他方式公开是指那些能为公众所知的其他公开方式。它主要是口头公开，如口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视播放以及科研鉴定、科研总结、设计文件、图纸、橱窗展示、展览、展销广告等方式。这种方式公开的地域标准也限于我国国内，在国外的这种公开方式不对新颖性构成威胁。四是抵触申请。抵触申请是指他人在申请日以前已经以相同内容向专利局提出过申请，并在申请日之后公布的情况。出现抵触申请时，视先申请案为后申请案的现有技术，故后一申请不具备新颖性。但如果前一申请没有公开而中止申请，则不属于抵触申请。抵触仅指由他人在申请日以前提出的，不包括他人在申请日提出的，也不包括申请人本人在申请日以前提出的同样的申请。
应当注意，导致新颖性丧失的公开，都有一个度的要求，即公开的程度应该使得同行业一般水平的人能够了解该发明创造的技术特征并足以实施。
丧失新颖性的例外有：①在国际展览会上首次展出的；②在学术会议和会议上首次发表的；③他人未经申请人同意而泄漏其内容的。
（2）创造性。专利法对发明和实用新型的创造性分别做了规定。同申请日以前已有的技术相比，对于发明专利，应具有突出的实质性特点和显著的进步；对于实用新型专利，应具有实质性特点和进步。一是关于发明专利的突出的实质性特点和显著的进步。突出的实质性特点是指发明与现有技术相比具有明显的本质区别，对于发明所属技术领域的普通技术人员来说是非显而易见的，他不能直接从现有技术中得出构成该发明全部必要的技术特征，也不能够通过逻辑分析、推理或者试验而得到。显著的进步是指从发明的技术效果上看，与现有技术相比具有长足的进步，它表现在发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，或者该发明克服了技术偏见，提出了一种新的研究路线，或者该发明取得了意想不到的技术效果，以及代表某种新技术趋势。二是实质性特点和进步。实用新型的创造性要求比发明的要求要低一些，只要满足了具有实质性特点和进步这一条件，也就是说只要有一些新的技术效果和一点进步，就认为具有创造性。
（3）实用性。实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。根据这一定义，一般具备下列条件即认为具有实用性。一是工业实用性。这里的“工业”是广泛上的概念，它包括农业、矿业、林业、水产业、运输业、交通业等各个行业。一项发明或实用新型只要在任何一个工业部门能够制造或使用，即具有工业实用性。二是重复再现性。重复再现性是指所属技术领域的技术人员，根据申请文件公开的内容，能够重复实施专利申请案中的技术内容，这种重复实施，不依赖任何随机因素，并且实施结果是相同的。三是有益性。有益性是指专利技术实施后应能产生积极效果，具有良好的技术、经济和社会效益。
2.外观设计
（1）必须具有新颖性。新颖性是外观设计获得专利权的基本条件，也就是说，获得专利的外观设计必须是前所未有的。对新颖性的判断是：其时间标准以申请日为准；其地域标准，出版物上的公开采用世界标准，使用公开采用国内标准。也就是说，获得专利的外观设计“应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同且不相近似”。
（2）应具有独创性。许多国家把外观设计是否具有独创性作为是否授予专利权的一个条件。独创性主要是指授予专利权的外观设计与现有的外观设计相比应具有明显的特点，或者说“不相近似”。判断两个外观设计是否近似，应比较使用外观设计的同类的两个产品，看它们从整体上是否相似，对于近似的外观设计不能授予专利权。
（3）应富有美感。世界各国对是否具有美感作为授予外观设计专利的规定是不同的。美国、英国等并不把是否具有美感作为是否授予外观设计专利的一个条件；而德国、日本等国则将其作为是否授予外观设计专利的一个条件。我国专利法实施细则规定外观设计应当富有美感。
（4）应适于工业应用。由于外观设计专利的目的是促进商品的交流和经济的发展，因此，授予专利的外观设计必须适于在工业上应用，即能够用工业生产的方式将外观设计置于产品之上。
7.2.5 专利权的取得
1.授予专利权的原则
（1）书面申请原则，即专利申请必须以书面的形式提出，而不能以口头要求或提交实物来代替。
申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。申请外观设计专利的，应当提交申请书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。
（2）先申请原则，即两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。所谓最先申请的人，是指专利申请日在先的人。根据《专利法》的规定，申请日是指收到专利申请文件之日。如果申请文件是邮寄的，则以邮寄出的邮戳日为申请日。
（3）优先权原则，即根据我国《专利法》的规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权；申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。
案例思考
美国某公司于2002年7月4日向我国提交一项发明专利申请。此前，该公司已就此发明于2002年6月4日分别在其本国和日本提出了专利申请，并于2002年4月将该发明产品参加广州国际商品交易会。请问，美国某公司在我国的发明专利申请，申请日是哪一天？
（4）单一性原则，即无论哪种专利申请，每件中只能包含一个发明或实用新型或外观设计。根据我国《专利法》的规定，一件发明或实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型；属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计；用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。
此外，根据我国《专利法》的规定，申请人可以在被授予专利之前，随时撤回其专利申请；申请人可以对其专利文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。
2.专利申请的审查程序
（1）申请。专利申请可以由专利申请权人自己申请或由代理人提出申请。专利申请采取书面形式，主要包括请求书、发明说明书、权利要求书、摘要等。
权利要求书应当以发明说明书为依据，说明要求专利保护的范围。
申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。
发明人或者设计人有权在专利申请文件中写明自己是发明人或者设计人。
（2）形式审查、公布。国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经形式审查认为符合专利法要求的，自申请日起满18个月，即行公布。国务院专利行政部门也可以根据申请人的请求，早日公布其申请。
形式审查，侧重审查专利申请文件的形式与内容是否规范。
（3）实质审查。自发明专利申请之日起3年内，国务院专利行政部门可根据申请人随时提出的实质审查请求，对其专利申请进行实质审查。国务院专利行政部门认为必要时，也可以自行对发明专利申请进行实质审查。申请人逾期无正当理由不请求进行实质审查的，视为撤回申请。
发明专利的申请人请求实质审查时，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。
实质审查，侧重审查发明是否具备专利所要求的新颖性、创造性和实用性。
实用新型和外观设计专利申请无须进行实质审查。
（4）授权、登记、公告。国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，可以要求专利申请人在指定期限内陈述意见，或对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。专利申请经申请人陈述意见或修改后，国务院专利行政部门认为仍然不符合专利法规定的，予以驳回。
专利申请人对驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向国务院专利行政部门内部设立的专利复审委员会请求复审。专利申请人对复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，无须实质审查，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
申请人在被授予专利权之前随时可以撤回其专利申请。
在专利申请公布或者公告前，国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对其内容负有保密责任。
（5）异议程序与专利权被宣告无效。从专利权公告生效之日起，任何单位或个人对该专利权的授予有异议的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。专利复审委员会应当及时审查并作出决定，将结果通知请求人和专利权人。专利权被宣告无效后，由国务院专利行政部门登记和公告。
当事人对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
被宣告无效的专利权视为自始即不存在，但对宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定。已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
上述情况下，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则的，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。
7.2.6 专利权的内容和限制
1.专利权人的权利
（1）专利独占权。专利权的核心是独占支配权，包括专利权人的独占使用权、禁用权。独占使用权是指专利权人对其专利产品、专利方法享有独家制造、使用和销售的权利。禁用权是指除法律另有规定外，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。即：第一，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。许诺销售，是指专利权人有权禁止他人进行一些销售前的推销或促销行为，以便将侵权行为消除在萌芽状态；第二，不得使用其专利方法；第三，不得使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
（2）专利转让权。专利权人有权通过买卖、赠与、出资等方式转让其专利权。转让专利权的，当事人应当订立书面专利技术转让合同，并由国务院专利行政部门登记、公告。专利权的转让自登记之日起生效。
中国单位或者个人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。
（3）专利实施许可权。实施专利，可以是专利权人自己制造、使用或销售专利产品，使用专利方法，也可以授权他人实施专利，其实质是转让专利使用权。但在国外制造专利产品再到中国境内销售的，不视为实施专利。
专利权人可以授权他人实施其专利。任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。
发明专利申请公布后，授权前，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
对国家利益或者公共利益具有重大意义的发明专利，经国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。
（4）专利标记权。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。
2.专利权人的义务
（1）实施专利发明创造的义务。实施发明创造，是指制造专利产品或使用专利方法，既包括专利权人自己实施，也包括许可他人实施。
实施的方式有：制造专利产品；使用专利产品；销售专利产品；使用专利方法；许可他人实施专利发明创造。
（2）缴纳专利年费。我国《专利法》规定，专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。
年费一般预先缴纳，第一次年费应在领取专利证书时缴纳，以后每年预交下一年的年费。不按期缴纳的，专利部门通知专利权人在缴纳年费期限届满之日起6个月内补缴，并缴纳滞纳金。
3.专利权的限制
1）强制许可
强制许可又称为非自愿许可，是指国务院专利行政部门依照法律规定，不经专利权人的同意，直接许可具备实施条件的申请者实施发明或实用新型专利的一种行政措施。其目的是为了促进获得专利的发明创造得以实施，防止专利权人滥用专利权，维护国家利益和社会公共利益。我国《专利法》将强制许可分为三类。
（1）不实施时的强制许可。具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。请求国务院专利行政部门给予强制许可的，只有在专利权被授予之日起满3年后才可以申请。这种强制许可，应当限定其实施主要是为供应国内市场的需要；强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实施仅限于公共的非商业性使用，或者经司法程序或者行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。
（2）根据公共利益需要的强制许可。在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
（3）从属专利的强制许可。一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前述规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
案例思考
某农场于2003年获得“稻草发酵技术”发明专利，某农科站于2004年发明了一种纯稻草制作饲料技术，并于2008年获得发明专利。某农科站在实施该专利过程中发现必须使用稻草发酵技术，于是农科站向此农场提出签订稻草发酵技术的实施许可合同，但农场拒绝。农科站于是向国家专利局申请该专利的强制许可。
请问：专利局可否给予农科站实施强制许可？说明理由。
2）不视为侵犯专利权的行为
（1）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的。
（2）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。
（3）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。
（4）专为科学研究和实验而使用有关专利的。
7.2.7 专利权的保护
1.专利权法律保护的概念
专利权法律保护是指国家通过法律从行政和司法程序上保障专利权人依法独立自主地实施其权利，制止和制裁侵犯专利权的行为，在专利的申请、审批、实施、转让等方面给予专利申请人和专利权人以法律保护的制度。
2.我国专利权的保护范围
（1）发明、实用新型专利权保护范围。发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
（2）外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
3.专利的临时法律保护
指法律给予某项专利自申请之日起至授予专利权期间内的临时性权利并予以保护的制度。据我国《专利法》规定，表现以下3个方面。
（1）公布权。自公布起，受国家法律临时保护。
（2）随时请求实质审查权。自申请日起3年内，享有随时提出实质审查的权利，若不行使，不仅视为丧失了随时请求实质审查权，其发明专利申请亦被视为撤回。
（3）临时的使用费请求权。我国《专利法》13条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。这一规定，从经济上保护发明专利申请人的合法权益。
4.专利侵权行为
1）专利侵权行为的概念和构成要件
（1）专利侵权行为的概念。专利侵权行为，是指在专利权有效期内行为人未经许可，以营利为目的实施他人专利的行为。
（2）专利侵权行为的构成要件。主要包括：①侵害的对象应是有效的专利；②必须有侵害行为；③以生产经营为目的；④侵权人主观上有过错。
2）专利侵权行为的种类
（1）假冒他人专利的行为，包括：①未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；②未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；③未经许可，在合同中使用他人专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；④伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
（2）以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为，包括：①制造或者销售标有专利标记的非专利产品；②专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；③在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；④在合同中将非专利技术称为专利技术；⑤伪造或者编造专利证书、专利文件或者专利申请文件。
5.专利权的法律保护
1）诉前禁止令
（1）诉前禁止令的概念。诉前禁止令也称诉前临时措施，是指在诉讼开始之前，为制止正在实施或即将实施的侵权行为所采取的措施。
（2）相关的法律规定。专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理该申请时，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至第96条和第99条规定。
2）民事保护
（1）民事保护的管辖。专利纠纷第一审案件由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和高级人民法院指定的中级人民法院管辖。
因侵犯专利权的行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地所在人民法院管辖。其中侵权行为地包括被控侵犯发明、实用新型专利权产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地；依照专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地；以及上述侵权行为的侵权结果发生地。
原告如果仅对侵权产品制造者提起诉讼的，不起诉销售者，侵权产品制造地与产品销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告的起诉的，销售地人民法院有管辖权。销售者如果是制造者的分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者的制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。
（2）民事保护的时效。侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。
发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为2年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。
（3）民事诉讼的举证责任。一般情况下，专利权人或者利害关系人对自己提出的主张有责任提供证据。
专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。
（4）民事保护的方式。侵犯专利权引起纠纷的，当事人可协商解决；不愿协商解决或协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉。
民事责任的方式有：①责令侵权人停止侵权行为；②责令侵权人赔偿损失；③没收侵权人由侵权行为所得的产品；④消除影响。
3）行政保护
（1）行政保护的程序。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
管理专利工作部门有权对是否侵犯专利权作出认定；认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为；当事人不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作部门可以申请人民法院强制执行。
（2）行政保护的方式有：①责令侵权人停止侵权行为；②调解；③责令改正、没收违法所得、罚款。
4）刑事保护
依照专利法和刑法的规定，假冒他人专利，情节严重的，应对直接责任人员追究刑事责任。
【实施与评价要点】
本项目的开始任务中布置了一个任务：为某公司制订一份专利权申请实施方案。
1.任务分析
为完成上面的任务，结合专利权申请的实际情况，需要解决以下问题：
（1）专利的概念、特征；
（2）专利权的主体、客体和内容；
（3）授予专利的条件和原则；
（4）对专利权的限制；
（5）专利权的保护。
2.任务实施及检测
（1）任务内容：为某公司申请专利权制订可行性方案，以便进行专利申请的实际操作。
（2）任务要求：每10人一组，选出组长。每组根据任务目标设计一份可以实施的专利申请实施方案，用A4纸打印。
（3）每组组长进行作品展示。展示后每个人都可以对设计方案中存在的问题进行提问，每组组长进行答辩，教师根据每组展示和答辩情况进行总结点评打分。
重点概括
本项目介绍了专利权的概念、特征、主体和客体；专利权授予的条件；授予专利权的原则；专利申请的审查程序；专利权的内容和限制；专利权的保护等主要内容。
