然而根据我对哈耶克法律理论的研究，我却不能同意上述论者对哈耶克法治理论之建构过程的认识，当然我也不能完全赞同哈耶克本人关于其晚期思想只是对其早期思想的“一种补充”的解说。我认为，只要我们对哈耶克本人的论述做一番稍微仔细一点的考察，我们便可以发现他的法治理论在前后时期确实发生了转换。
在建构法治理论的初期，哈耶克不仅赞同欧洲大陆所进行的法律法典化运动，而且还对普通法制度持有相当的怀疑态度，正如他在１９５５年出版的《法治的政治理想》一书中所指出的，“整个这样的运动乃是欧洲大陆努力确立法治中最为重要的部分之一；它在过去不仅决定了这种法治独有的特性，而且还决定了这种法治所达致的超出普通法国家中那种法治类型的进步（至少是理论上的进步）。
当然，即使拥有构划最完美的法典，也不可能完全取代植根很深的传统，而且前者有可能提供的好处也可能不会超过后者所可能提供的好处。但是这不应当致使我们对这样一个事实视而不见，即判例法制度与法治理想之间存在着某种内在冲突。由于在判例法制度中，法官持续不断地创制着法律，所以法官只适用先已存在的法律这项原则在判例法制度中，与在法律法典化的制度中相比较，无法得到很好的实施。
此外，尽管普通法所具有的得到高度赞美的弹性也许会有助于法治的兴起，只要普遍意见趋向于这个方向，但是我以为，普通法也表明，当唯一能够维续自由的警戒松动的时候，它较无力抵制这种警戒的继续衰败”；更令人关注的是，哈耶克还在１９６０年出版的《自由秩序原理》一书中对这一观点做了基本一致的重申：“即使拥有制定得最为完备的法典，亦不可能确保获得法治所要求的那种确定性；因此，它也绝不可能替代植根极深的传统。然而，此点却不应当掩盖下述这样一个事实，即在法治的理想与判例法制度（ａｓｙｓｔｅｍｏｆｃａｓｅｌａｗ）之间似乎存在着一种至少是表面上的冲突。当然，在一业已确立的判例法制度中，法官实际造法的范围，可能并没有其在一法典法制度（ａｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｃｏｄｉｆｉｅｄｌａｗ）下的造法范围大。但是，明确承认司法和立法为法律的渊源（尽管这与构成英国传统之基础的进化理论相符合），却仍趋向于混淆法律之制定与法律之适用之间的差异。
普通法所具有的为人们极为称颂的弹性（ｆｌｅｘｉｂｉｌｉｔｙ），在法治已成为一种为人们广为接受的政治理想的条件下，的确颇有助于法治的进化，但是我们需要追问的是，在维续自由所需要的警戒消失时，普通法的这种弹性对于那些摧毁法治的种种趋势是否仍具有较强的抵抗力呢？”
哈耶克的上述文字表明，他在１９６０年以前对普通法制度所持的态度在很大程度上讲乃是一种怀疑态度，但是需要强调的是，他对普通法制度的态度却在此之后发生了很大的变化。我认为，把哈耶克此后不同时期的修正性观点在这里做一番比较详尽的征引，不失为一恰当之举。哈耶克在１９６６年发表的《自由社会秩序的若干原则》一文中指出：
就此而言，我们需要强调指出以下三个要点：第一，这样一种自由秩序的观念只是在古希腊、古罗马乃至现代英国这样的国家中产生，这是因为在这些国家中，“正义”，被认为是某种有待法官或学者去发现的东西，而不是某种由任何权力机构的专断意志所决定的东西。第二，这种自由秩序的观念一直很难在另外一些国家中扎根，这是因为在这些国家中，法律主要被认为是刻意立法的产物。
第三，……这种自由秩序观念在世界各国都发生了式微的现象，其原因就在于无论是法律实证主义还是民主理论都把立法者的意志视作是评断正义的唯一标准。的确，自由主义既继承了普通法的理论也接受了早期的（前唯理主义的）自然法理论；此外，自由主义还是以这样一种正义观念为前提的，亦即那种可以使我们对这类正当的个人行为规则与权力机构发布的所有的特定命令做出明确界分的正义观念：前者是那些隐含在“法治”观念中的规则，同时也是自生自发秩序的型构所要求的规则，而后者则是权力机构为了组织的目的而发布的特别命令。
此后，他在１９６７年发表的《自由国家的构造问题》一文中又指出：
从历史上来看，个人自由只是在这样一些国家中才得到了确立，在这些国家中，人们认为，法律并不是任何人的专断意志的产物，而是法官或法学家（ｊｕｒｉｓｃｏｎｓｕｌｔｓ）力图把那些指导正义感的原则阐释成一般性规则的努力所导致的结果。一如我们所知，试图用立法手段来修正一般性正当行为规则的做法，乃是历史上较为晚出的一种现象；……实际上，早期经由刻意的“立法”所做的大多数规定，所指涉的基本上都是一些有关政府组织和运作的问题而不是有关正当行为规则的问题。
当然，他在１９６７年发表的《政治思想中的语言混淆》一文中提出的观点，实际上已然构成了他最终主张的“普通法法治国”的雏形：
创制法律或立法始于公法领域，而在私法领域中，数千年来，私法的发展则是经由一种发现法律的过程而得以展开的——在这种发现法律的过程中，法官和法学家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们行动的规则和“正义感”。……一如我们所知，内部规则意义上的法律观念……只是在古罗马和现代英国这样的国家里存在，而且还是与个人自由的理想一起得到维续的——在这些国家中，私法乃是在判例法而非制定法的基础上发展起来的。……在这个方面，有一个重要问题尚未得到人们的普遍理解，即作为判例法程序的一个必然结果，那种以先例（ｐｒｅｃｅｄｅｎｔ）为基础的法律必定只是由那种含有普遍意图的、目的独立的和抽象的行为规则构成的；而这些规则正是法官和法律学者试图从早期的判例中提炼出来的。但是，立法者制定的规范却不存在类似的内在限制，因此立法者也就不太可能把遵循这样的限制作为他们必须承担的首要任务。……传统上视法律为内部规则的观念构成了法治、法律下的政府以及权力分立这类理想的基础。
最后，哈耶克在１９７３年发表的《自由主义》一文中则更是明确地指出：
如果政府实施的规则要成为法律（亦即成为英国式自由主义传统中用以指称自由之条件的那种法律）的话，那么这些规则就必须具有像英国普通法这样的法律所必须拥有的某些特征：第一，它们必须是一般性的个人行为规则；第二，它们必须在无数的未来情势中平等地适用于所有的人；第三，它们必须对确获保护的个人领域做出界定；因而第四，它们必定在本质上是具有禁令性质的一般性规则而不是具体的命令。然而我们知道，立法的产物却未必拥有这些特征。
经由对哈耶克上述文字的征引，我们至少可以初步发现，哈耶克此后对他在１９５５年和１９６０年的论着中把普通法的法治观念简单地比附成欧洲大陆的法治国（Ｒｅｃｈｔｓｓｔａａｔ）传统的做法进行了修正，亦即从怀疑普通法到相信普通法直至将普通法视作是保障自由或者构成自由之条件的法律；正如ＪｅｒｅｍｙＳｈｅａｒｍｕｒ在《哈耶克及其之后》（ＨａｙｅｋａｎｄＡｆｔｅｒ）一书中对哈耶克法律观点的转换所做的极为精彩的概括：哈耶克在１９６７年发表的《政治思想中的语言混淆》一文和《法律、立法与自由》一书中对法律发展所给出的解释，与其早期的解释全然不同；尽管哈耶克晚期的解释与前此的解释在性质上相同，但是他讨论这个问题的方式则表明他已不再根据欧陆法典化法律的方式去看待法律，而是根据普通法的方式去看待法律。Ｊ．Ｇｒａｙ在讨论这个问题的时候更为明确地指出，“哈耶克后来的观点——亦即他在《法律、立法与自由》三卷本的最后一卷中所阐明的观点——认为，自由国家有着一种普通法法治国的形式（ｔｈｅｆｏｒｍ ｏｆ ａｃｏｍｍｏｎｌａｗＲｅｃｈｔｓｓｔａａｔ）”。
三、哈耶克法治理论中的一般性原则问题
在我们确定了哈耶克法治理论的建构经历了“大陆法法治国”向“普通法法治国”的转换这个前提性问题以后，我们将在本节中对哈耶克法治理论中的核心原则即“一般性原则”的问题进行讨论。
当然，我们在这里首先需要指出的是，关于哈耶克所主张的一般性原则是否能够保障个人自由或者是否仍可能对个人自由构成严苛限制的问题，无疑是一个极为重要的问题，因为哈耶克本人也不否认这个问题的存在，比如说他指出，“我们无须否认，甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则，也可能会对自由构成严苛的限制。”
但是哈耶克又指出，“如果我们对这种状况进行认真的思考，我们便会发现这种状况是极为罕见的。这种状况之所以是极为罕见的，乃是因为我们有着一项重要的保障措施，即这些规则必须适用于那些制定规则的人和适用规则的人……而且任何人都没有权力赋予例外”。此外，哈耶克还进一步指出，“法律应当具有这种特性已成为一项原则，而且已是一项为人们普遍接受的原则，尽管它并不总是以法律形式表现出来的；这便是那些元法律规则的范例：欲使法治维续效力，就必须遵守这类元法律规则”。
然而，正是哈耶克以这项核心的一般性原则为基础而在早期提出的法律只要遵循法治的一般性原则便能够保障个人自由的观点，招致了最为严厉的批判，而其间较着名的批判者有Ｗａｔｋｉｎｓ，Ｒｏｂｂｉｎｓ，Ｈａｍｏｗｙ，Ｂａｒｒｙ和Ｒａｚ等人。我们可以把批判哈耶克法治理论这一观点的诸多论辩做如下的概括：
由于哈耶克所阐发的法治一般性原则乃是一项形式原则因而根本无法防阻宰制性或压制性的立法，更为根本的是由于哈耶克的法治理论在基本层面上并不含有对个人权利的担当，所以哈耶克的法治只有在把自由转换成高度道德的权利的时候才可能保障个人自由。显而易见，这类批判观点的要点在于哈耶克所诉诸的一般性原则本身是不具有实质意义的，因此某些宰制性或压制性的立法亦能通过这项标准的检测；比如说，要求所有的个人都崇奉某种宗教的法律虽说有可能符合哈耶克法治观所设定的一般性原则，但却仍有可能侵犯个人自由，一如Ｈａｍｏｗｙ所评论的，“法律不指涉任何人名，并不能防止特定的人或群体受到歧视他们的法律的侵犯或被赋予它拒绝给予其他人的特权。对法律所采取的这种形式所规定的禁令，实是对法律平等所做的一种华而不实的保障，因为设法搞出一系列只适用某个人或群体而不指称其特定名称的描述性术语总是可能的……”
对哈耶克一般性原则所提出的上述批判，在我看来，实是以那些批判者对哈耶克深刻的法治观点所做的一种极为错误的认识为基础的，因为这些批判观点一般都认为，哈耶克法治观所确立的一般性原则源出于康德的普遍性原则，而由于康德的原则乃是一种形式原则，所以哈耶克用于判准法律正当性的一般性原则也当然是一种完全形式的原则。
然而，这种认识显然忽视了哈耶克在１９６０年以后就其法治观所提出的一系列修正性的观点：第一，哈耶克在他于１９６３年发表的《大卫·休谟的法律哲学和政治哲学》一文中就已经指出，“我只是希望上文所述能够充分地说明这种界分（指一般且抽象的正义规则与个人行动及公众行动的特定且具体的目的之间的界分）在休谟的整个法律哲学当中占据着极为中心的位置，同时也能够充分地说明当下盛行的一种观点是大有疑问的……即‘普遍规则这一概念的近代历史始于康德’……实际上，康德对这个问题的认识直接源出于休谟的思想。
当我们把眼光从休谟论着中较为理论的部分转向较具实践意义部分的时候，尤其当我们把眼光转向他关于法治而非人治的观点以及他关于‘据法自由’的基本理念的时候，这一点也就变得更为凸显了。……有的论者指出，康德经由把他所主张的道德上的‘绝对命令’观念（ｃａｔｅｇｏｒｉｃａｌｉ ｍｐｅｒａｔｉｖｅ）适用于政府治理事务方面而提出了他的‘法治国’理论。
但是，事实却很可能与此相反，亦即康德很可能是通过把休谟业已阐发的法治观念适用于伦理学领域而提出了他的‘绝对命令’理论”。第二，哈耶克在他于１９６６年发表的《自由社会秩序的若干原则》一文中也相当明确地指出，一般性原则远非只是意指形式上的特定指涉的不存在，因为“除了把某项特定的正当行为规则置于整个正当行为规则系统的框架中加以审视或评断，否则我们就不可能对该项特定的正当行为规则是否正义的问题做出判定；这意味着，我们必须为了这个目的而把该规则系统中的大多数规则视作是不容置疑的或给定的，这是因为价值始终只能够根据其他的价值加以检测。
