“案情简介”
该案是我国首例高尔夫球场建造合同纠纷案，也是我国当时最大的一起土地开发合同诉讼案。
1992年11月17日，原告方香港南华企业有限公司与被告方杭州之江国家旅游度假区管理委员会签订了一份占地128公顷、投资额达4亿元人民币的枟杭州之江国家旅游度假区高尔夫球场（一期）投资建设协议书枠（以下简称枟协议书枠）。该枟协议书枠共七条，主要内容为：一、乙方（香港方）决定投资建设18孔高尔夫标准球场；二、土地批租价格为每平方米27畅3美元；三、协议签订后四个月内，乙方负责对上述地块做好总体布局规划、投资测算及有关准备工作；四、协议签订后，甲方（杭州方）不得与其他客户洽谈以上地块的投资项目；五、有关开展上述项目具体问题，由甲、乙双方在签订合同的准备阶段具体协商确定。合同签订后，南华企业方面投入了大量的人力、物力和财力进行高尔夫球场建设的前期准备工作，但双方在对项目的总体布局规划、土地容积率、土地批租价格上仍存在分歧。1993年11月28日，杭州之江国家旅游度假区管委会与本案第三人美国赛格先锋通用有限公司又签订了在同一地块建设“杭州国际高尔夫球场项目协议书”。为此，原告方委托秦国光律师于1994年4月12日向浙江省高级人民法院提出起诉，要求省高院依法判决被告方继续履行原订立的枟协议书枠，判定被告方与第三人签订的“协议书”无效；并赔偿因违约给原告方的声誉及经济上造成的相应损失。浙江省高级人民法院一审判决，驳回了原告方的诉讼请求。原告方不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院认定被告方杭州之江国家旅游度假区管理委员会违约，责令被告方向原告方赔礼道歉，诉讼费150万由被告方承担，原告方放弃其他诉讼请求，双方达成调解协议，原告方胜诉。
秦国光作为原告方代理人，出席了1994年9月27日至9月28日浙江省高级人民法院对本案的公开审理。双方代理人围绕枟协议书枠的法律效力及违约责任等问题开展了激烈的辩论。
代理词
审判长、审判员：
我们受原告方香港南华企业有限公司的委托，担任其诉被告方杭州之江国家旅游度假区管理委员会违反高尔夫球场（一期）投资建设协议一案的诉讼代理人，并出席今天的开庭审理。我们认为经过法庭依法公开开庭审理、调查质证，本案事实已经查清，是非责任已经分清，被告方违反枟协议书枠事实清楚，证据确凿、充分。现就本案的几个主要问题，陈述代理意见如下：
一、关于本案的案由。
原告方在起诉状中明确写着诉被告方违反枟杭州之江国家旅游度假区高尔夫球场（一期）投资建设协议书枠，并没有诉其违反“土地使用权出让合同”，事实上被告方违反的是枟协议书枠所订条款，而被告方在答辩状中却大做“土地出让合同”的文章，这明显是错误的，特再次提请合议庭予以注意。
二、关于枟协议书枠的法律效力。
原、被告双方在1992年11月17日签订的枟杭州之江国家旅游度假区高尔夫球场（一期）投资建设协议书枠是否具有法律效力，是双方在诉讼中的争议焦点，亦是解决本案争议首先必须明确的问题。
本代理人认为，上述枟协议书枠合法有效，应受到法律保护。
上述枟协议书枠是在1992年9月4日订立“意向书”后，双方经过四次友好协商，由被告方提供，根据“平等互利、协商一致的原则”订立的，内容符合中华人民共和国相关法律，枟协议书枠的签订符合法定的程序和形式，双方于1992年11月17日在杭州新侨饭店在枟协议书枠上正式签字后，即报杭州市发展计划委员会、浙江省计划经济委员会外资管理处审查批准立项，这有被告方和杭州市发展计划委员会1993年6月4日联合发给原告的“关于同意建设高尔夫球场（一期）的批复”为证。
上述枟协议书枠完全符合枟中华人民共和国涉外经济合同法枠第三条、第四条、第七条、第十二条和其他有关条款的规定。因此，上述枟协议书枠已经依法成立，即具有法律效力，这是无可非议的。
然而，被告方在答辩状中却竭力否定上述枟协议书枠的法律效力，提出该枟协议书枠“作为土地开发合同要求并不具备法律效力，双方也未就开发土地的主要条件达成一致意见。协议是双方就高尔夫球场开发主要条件将进行商谈的一种约定？ ？”。众所周知，外商到杭州之江国家旅游度假区投资相关项目，必须先与被告方洽谈，达成协议，签订项目协议书，再就土地使用问题进行磋商，双方取得一致意见后，与杭州市土地管理局签订土地使用权出让合同。被告方与本案第三人———美国赛格先锋通用有限公司签订的“杭州国际高尔夫球场项目协议书”以及第三人与杭州土地管理局签订的“土地出让合同”，证明了这一事实。因此，原告方虽然尚未与杭州市土地管理局签订土地出让合同，但这并不影响原、被告双方已经签订的、有实质性内容的、有双方权利义务约定的上述枟协议书枠的法律效力。违反了该枟协议书枠，就应该承担相应的违约责任。被告方在答辩状中以“双方未就土地开发主要条件达成一致意见”来否定上述枟协议书枠的法律效力，是徒劳的。
其实，被告方在答辩之前，亦承认上述枟协议书枠具有法律效力。即当被告方得悉原告方依法向浙江省高级人民法院起诉后，于1994年4月16日向中国国际经济贸易仲裁委员会递交的枟仲裁申请书枠中称：“乙方（指原告方）已根本性违反了甲、乙双方1992年11月17日签署的枟协议书枠第4条的约定，侵犯了甲方的权利，构成了违约。”请问被告方，如果不承认上述枟协议书枠具有法律约束力，那么为何要申请仲裁，又如何在枟仲裁申请书枠中说原告方违反了枟协议书枠第4条的约定，侵犯被告方权利，构成违约呢？！
本代理人认为：本案在原告方依法向浙江省高级人民法院起诉后，被告方又向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，虽然这样做是不合逻辑的，但被告方申请仲裁和所写的枟仲裁申请书枠，却是对上述枟协议书枠具有法律效力的一种承认，亦是对答辩状的自我否定。这是一份由被告方提供的确认上述枟协议书枠具有法律效力的有力证据。
被告方自感答辩状中的上述论点有问题，因此在1994年8月22日和30日当浙江省高级人民法院召集调解时，遂变换了“调子”，提出上述枟协议书枠没有按枟中华人民共和国涉外经济合同法枠第十二条规定的10项条款写成，合同关系尚未成立，是一份“进一步的意向书”，故而无法律效力的论点。但这也是不值一驳的。
1.上述枟协议书枠是在原、被告双方订立“意向书”后，又经过两个多月反复磋商、达成意见一致的基础上签订的，完全符合枟中华人民共和国涉外经济合同法枠第七条的明确规定，即“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”。据此可断定，上述枟协议书枠是合法、有效的，应受到法律保护。
至于被告方在调解会上提出上述枟协议书枠没有按照枟中华人民共和国涉外经济合同法枠第十二条规定的10项条款写成，因而是一份“进一步意向书”的问题，也明显是被告方对该法第十二条的有意误解。稍有法律知识的人都知道法律条款中“一般”和“必须”用词的含意。该法第十二条规定的是“合同一般应当具备以下条款”，而不是“必须”。不能理解为所有涉外经济合同都必须具备该法第十二条规定的10项条款，而是说“一般”应当具备的条款，也就是说并非“必须”具备全部10项条款，更何况双方签订的枟协议书枠，虽然条款只有七项，但主要条款，即合同的当事人名称、国籍、主营业务场所、合同签订日期、地点、合同的类型和合同标的种类、范围、履行期限、价格条件等都写得很明确，怎能说这份枟协议书枠不符合法律规定呢？！
2.上述枟协议书枠的订立，是为浙江省、杭州市政府相关部门领导和有关各方所公认的。关于枟协议书枠的签字，被告方还为此专门召开了会议，举行了隆重的签字仪式，不仅有浙江省和杭州市政府相关部门领导、各有关部门负责人参加，还有部分专家及报社、电视台等媒体单位参加。上述枟协议书枠上报后，杭州市发展计划委员会于1993年6月4日正式下达给原告方的“同意立项”的批文中写的也是“高尔夫球场投资建设协议书”，并非是“进一步的意向书”。现在，怎么就变成了一份“进一步的意向书”了呢？如果上述枟协议书枠是一份“进一步的意向书”，为何双方要上报杭州市发展计划委员会审查批准立项，后者又正式下达给原告方“同意立项”的批文？难道外商到杭州进行相关投资的“意向书”也要上报审批立项？如果是一份“进一步的意向书”，为何双方还要在黄龙饭店举行本项目整体规划介绍会，对原告方提交的设计方案进行审议？！
3.更为重要的是，被告方本身也认为上述枟协议书枠是合法有效的。上面已经提到，1994年4月16日被告方呈交给中国国际经济贸易仲裁委员会的枟申请仲裁书枠上明确地写着原告方违反协议，要求赔偿损失。作为杭州市政府职能机构部门的被告方，总不能在向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁要原告方赔偿其损失时，把枟协议书枠说成是合法、有效的，而当原告方要与你打官司时，却说这份枟协议书枠是不能成立的，是一份“进一步的意向书”吧？！
同时，还要指出的是，上述枟协议书枠是由被告方起草和提供的，并在原告方表示无异议的情况下双方才举行签字仪式的，当时被告、原告双方负责人都认为这是一份合法有效的枟协议书枠。现在，被告方怎么翻脸不认这份枟协议书枠，说它只是“进一步的意向书”。如果真像被告方所说的那样，这倒很可能正说明了被告方一开始就玩弄欺骗手法，不仅有意欺骗原告方，而且欺骗浙江省、杭州市政府相关部门领导和广大群众，做“假大空”的文章。
三、原告方积极履行协议，为建设高尔夫球场做了大量的工作。
自1992年11月17日双方签订上述枟协议书枠后，原告方按照枟协议书枠第4条“在此协议签订后四个月内，乙方负责先对上述地块作总体布局规划、投资测算及有关准备工作”和第一条、第六条、第七条的相关规定，积极履行协议要求，主要有以下事实：
1.枟协议书枠签订后的第三天，原告方的法定代表人蔡××先生即与被告方联系要求被告方提供地形测绘、地价测算等资料，但得到的回答却是“没有”。在第一次调解时，被告方提出要原告方“自己做”。这个说法是极不负责任的。请被告方回顾一下，早在枟协议书枠签订前，时任杭州市市长王××在香港招商会上的讲话中就提到：“度假区规划设计、地形测绘、地价测算等工作已基本完成”，被告方怎么会说“没有”，怎么会说要原告方“自己做”呢？再请被告方回顾一下，被告方与本案第三人签订的合同中也明确规定：“向乙方（本案第三人）有偿提供本项目用地范围内的地形、地貌、水文、地质、土壤等有关资料”。被告方总不能厚此薄彼吧！
2.枟协议书枠签订后第九天，原告方在征得被告方负责人同意的情况下即与雅诗顿工程有限公司签订了高尔夫球场“总平面图设计合同书”。
3 。1992年12月16日至18日，原告方的法定代表人蔡××董事长和蔡××总经理率领美国、菲律宾、香港的高尔夫球场设计师、专家及我国台湾投资者一行10余人专程到杭州，在被告方负责人的陪同下到高尔夫球场进行实地勘察。
4 。1992年12月间，原告方同意被告方委托浙江省××测绘院对拟定的高尔夫球场进行控制性测量及地形测量，资金由原告方支付。
5 。1993年2月2日和1993年3月17日至22日，蔡××董事长、蔡××总经理率领专家、设计师、工程师和城市规划师先后分两次到达杭州，在被告方负责人的陪同下到本项目地块进行实地勘察，编制施工方案。
6 。按枟协议书枠规定，原告方邀请被告方负责人于1993年4月间到我国香港等地考察高尔夫球场及娱乐场所、城市建设等。
7 。1993年5月19日至20日，被告方在杭州黄龙饭店举行了项目整体规划设计方案介绍会，展示的有图纸、沙盘、技术数据、现场照片、幻灯片、设计方案资料和国内外高尔夫球场参考资料等，并提交有关部门审议。浙江省、杭州市相关部门领导也到会听取了介绍，会议成果得到了浙江省和杭州市领导、被告方和有关专家的充分肯定。当中虽有些意见属于不了解情况，但也是有益的，根本不是像被告方所指责原告方的那样“仅几张照片和沙盘”。如果不信的话，我们不妨借被告方提供给法院的介绍录像带来证实一下。尽管这份录像带已经过被告方的精心剪接，但介绍会的基本情况及当时被告方法定代表人杜×副主任的讲话仍较清楚，完全能说明这一问题的虚实。
8.会后，原告方根据被告方法定代表人华××主任、杜×副主任的要求，在原规划的基础上深化设计，精益求精，于1993年6月21日与雅诗顿工程有限公司签订了枟杭州高尔夫球场工程建设与设计合同枠。
9 。原告方为了使设计做到精益求精，于1993年7月6日至8日、7月24日至27日又先后两次派专家到拟建工程现场进行实地考察，修改设计方案，并会见了时任杭州市市长王××先生，向他和被告、展示了修改方案和沙盘，并受到王市长和被告方的一致肯定。
10 。1993年6月4日杭州市发展计划委员会正式给原告方下文批准立项后，原告方认真执行批文中的要求向有关部门办理手续并编制设计方案送审，且于6月10日将拟就的“有偿使用土地合同”草稿送给被告方，经被告方负责该项目的杜×副主任审查并提出修正意见后，原告方作了认真修正，且于1993年6月26日再次传给被告方审阅。但遗憾的是，被告方拖而不复，“合同”草稿没了下文。
11 。被告方亦承认原告方积极履行枟协议书枠的事实。1993年12月21日被告方给原告方的函中称“贵公司是较早前来之江国家旅游度假区的投资商之一，对度假区的开发建设给予了有力支持，特别是关于高尔夫球场项目，贵方进行了一系列前期准备工作，表明了投资诚意，对此我们表示深深的谢意”。
以上事实，是原告方积极履行枟协议书枠的有力证据。而被告方却一反常态，在答辩状中称枟协议书枠签订后，南华企业方面并未在四个月内提交“总体布局规划和投资测算方案”。被告方在答辩状中还说原告方拿出来的“总体规划”与被告方的“总体规划”不相符合。被告方之所以如此捏造事实，其目的就是为了推卸违约责任。其实，当时被告方根本没有将高尔夫球场“总体规划”交与原告方。原告方的“总体规划设计方案”之所以在枟协议书枠签订四个月后的1993年5月19日至20日才提交相关部门审议，这同被告方未及时向原告方提供拟建球场地块的地形、地貌等资料，以及被告方工作人员要出国考察、要求原告方推迟提交审议有关。这可从当时被告方负责该项目的杜×副主任和工作人员陈×等人的证词和往来函件中得到证实。因此，相应责任全在被告方。
在第一次调解会上，被告方说原先“长期拖着不做”，“是借建高尔夫球场之名，行搞开发房地产之实”。这种指责是根本站不住脚的。被告方说原告方“拖着不做”，原告方为什么一而再、再而三地来杭州听取意见，并一次次地修改设计方案？原告方为什么在接到杭州市发展计划委的文件后立即编制“有偿使用土地合同”并送被告方修改？原告方为什么一次次地与被告方负责人在深圳、杭州举行会谈呢？原告方在1993年11月27日听被告方说要与另一家企业签订高尔夫球场协议后，其负责人蔡××先生为何又专门就此事写信给被告方的法定代表人询问此事，并提出忠告呢？此外，政府相关部门为什么要作出继续合作下去的姿态呢？
关于建设社区型高尔夫球场和容积率等问题，原、被告双方虽然在容积率上有分歧，但这是在签订枟协议书枠后谈及“土地使用权出让合同”时产生的，与已枟签订书枠的协议无关。况且双方也可进一步协议，以缩小分歧。但被告方却抓住原告方在1993年9月提出的“土地使用权出让合同（初稿）”中所说的容积率不低于0畅4的数据，就推断出原告方是要搞房地产开发。这里需要注意的是，被告方早在1992年10月16日签订枟协议书枠前在给原告方的函件中，就已经表态“可合理布局一些社会区域和别墅区域”的意见。原告方在1993年5月的介绍会上已说明将建设一个符合世界潮流和国际标准的社区型高尔夫球场，并且已得到被告方的同意。目前国内已建成的高尔夫球场基本都是社区型的，不再是过去单纯的一个运动场地。更何况被告方与本案第三人所订的“合同”中也表示规划中要建造一部分别墅。至于原告方提出容积率不低于0畅4，这只是一个初步方案，完全可以进一步商讨。事实上，原告方后来还是同意了被告方提出的方案，因此怎能说被告方是“行建高尔夫球场之名，搞房地产开发之实”呢？！
关于被告方在答辩状中提到的“原告方开发期定为16~22年，土地出让金要分270个月才付清”的问题。我们不得不提醒被告方，有没有仔细看看原告方1993年9月提交的枟土地出让合同（初稿）枠，上面开发期写的绝不是22年，而是8~10年时间。因为原告方采取滚动式开发，而被告方则是把每一期6个月机械相加，所以才变成22年，土地出让金也不是分270个月才付清，请被告方再仔细看一下。况且原告方所提出的方案只是一个“初稿”，如确有不当双方也可修正。
四、被告方违反枟协议书枠，人证、物证俱在。
原、被告双方签订的枟协议书枠第五条中明确规定，“本协议签订后，甲方（指被告方）不得与其他客户洽谈以上地块的投资项目”。然而，作为甲方的被告方却不遵守枟协议书枠，又与本案第三人美国赛格先锋通用有限公司洽谈，并于1993年11月28日签订了在同一地块投资建设的“杭州国际高尔夫球场项目协议书”，而该“协议书”中亦写有“本协议签订后，甲方在收到乙方的履行保证金后，甲方不得与任何第三方签订类似本项目的协议书，否则视甲方违约”的内容。可见，被告方违约属明知故犯。
更有甚者，被告方与第三人美国赛格先锋通用有限公司签订“协议书”后，隐瞒真相，继续玩弄两面手法，欺骗原告方。1993年11月27日，被告方祝××副主任对原告方郭××先生表示基本上已经与其他公司签订了本项目协议后，蔡××董事长即于1993年12月13日致函被告方华××主任，要求澄清事实，给予“明确答复”。被告方在收到原告方的函后，于同年12月21日函复原告方，在函中对原告方提出的质询避而不谈，却说原告方“对度假区的开发建设给予了巨大支持，特别是关于高尔夫球场项目，贵方进行了一系列前期准备工作，对此我们表示深深的谢意”。但由于双方“对容积率、建设周期、地价等几个关键问题的意见尚有分歧，以至于该项目至今尚未确定。为进一步交换意见，特邀请蔡先生在1994年元月上旬来杭，就有关问题进行商谈”。为此，原告方即派李××先生、郭××先生于1993年12月30日前往杭州与被告方赵××副主任商谈，赵××当场向原告方派往的李××、郭××先生明确表示，绝不会与其他公司签订本项目投资合同或达成任何协议，并要求原告方接受被告方所提出之条件。李××先生、郭××先生即席提议由华××主任与原告方法定代表人蔡××董事长当面洽谈，故被告方于1994年1月10日给原告方来函邀请蔡××先生于1月20日前往杭州与华××主任洽谈。后因华××主任公务繁忙没有时间参与洽谈，而蔡××先生也因身体不适，未能赴杭。原告方遂派总经理蔡××及李××先生专程来杭州与被告赵副主任继续洽谈本项目相关事宜。蔡××先生同意被告方提出的条件，并于当日即1994年1月15日函致被告方，明确表示同意被告方提出的开发本项目的地价、容积率及开发进度等条件，并要求被告方安排时间，签订本项目土地使用权转让合同。尽管被告方提出的条件得到满足，但碍于已与第三人签约，被告方便于1994年1月26日函告原告方“终止对该项目投资建设的洽谈及有关工作”，这充分暴露了被告方欺骗原告方的“嘴脸”。
本代理人认为，根据枟中华人民共和国涉外经济合同法枠第三十二条的明确规定，即“变更或者解除合同的通知或协议，应当采用书面形式”，被告方在未与原告方协商一致达成终止枟协议书枠前，又与本案第三人洽谈本项目的开发事宜，并签订“协议书”，这违反了与原告方签订的枟协议书枠中第五条“本协议签订后，甲方不得与其他客户洽谈以上地块的投资项目”的规定，应承担相应的违约责任。
五、第三人插足，侵害了原告方的合法权益。
原告方与被告方在1992年11月17日签订了枟协议书枠后，次日的枟杭州日报枠头版在显眼位置报道了枟协议书枠的签字仪式情况。1993年5月20日和8月15日，枟杭州日报枠又分别登载了原告方与被告方共同在杭州黄龙饭店举行高尔夫球场整体规划介绍会和浙江省、杭州市相关领导听取汇报审议高尔夫球场项目的情况。杭州电视台和广播电台亦播放了这些新闻。通过新闻媒介的传播，原告方与被告方签订枟协议书枠，以及原告方在杭州之江国家旅游度假区投资建设高尔夫球场项目一事，已众所周知。本案第三人———美国赛格先锋通用有限公司，早在1993年5月之前已进入杭州物色投资项目，对原、被告双方签订枟协议书枠，约定投资建设高尔夫球场项目是清楚的，在明知这一事实的情况下，仍与被告方串通一气，以极不寻常的速度和不正当的手段，订立了在同一地块上建设高尔夫球场的枟协议书枠。对总额高达8亿元人民币如此巨大的投资项目的签约，当时竟严加保密，不作任何宣传报道，这在被告方和第三人以往投资开发的大型项目中是没有先例的。也与原、被告双方签订上述枟协议书枠的情景，形成了鲜明的对照。尽管这样做的目的是为了掩人耳目，但却暴露了被告方与第三人恶意串通的“天机”。被告方与第三人的这一行为，阻碍了原、被告双方对履行枟协议书枠作进一步洽谈，侵害了原告方的合法权益。根据枟中华人民共和国民法通则枠第五十八条第四款的规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益的”民事行为应属无效。根据最高人民法院“关于适用枟涉外经济合同法枠若干问题的解答”中的第三个问题的第八条规定，“双方当事人恶意串通，订立损害国家、集体或者第三者利益的合同”亦应当确认无效。
综上所述，本代理人认为：本案事实已经清楚，被告方违约证据确凿、充分。由于被告方的违约，第三人的插足，不仅使原告方在声誉上、经济上遭到重大损失，而且也损害了杭州市作为开放城市的外商投资环境。枟中华人民共和国涉外经济合同法枠第十六条明确规定，“合同依法成立，即具有法律的约束力。当事人应当履行合同约定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同”，该法第十九条和最高人民法院“关于适用枟涉外经济合同法枠若干问题的解答”中的第六个问题的第一条，已对违反合同的赔偿问题作了明确规定。为了维护法律的尊严，保护原告方的合法权益，恳请贵院根据查明的事实和法律证据，作出依法公正判处：
一、判令被告方继续履行枟协议书枠，订立土地使用使出让合同，早日落实高尔夫球场动工建设项目；
二、判令被告方与第三人所签订的“高尔夫球场投资建设协议书”无效，责令双方马上终止；
三、赔偿由于被告方违反枟协议书枠给原告方造成的声誉上和经济上的一切损失，并承担原告方因诉讼所支付的一切费用。
以上意见请合议庭审议。
