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第44章 代理行为与债权债务(5)

3.保证合同的形式

此外,担保法第28条第1款规定:同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。对此,最高人民法院《担保法解释》第38条第1、2款规定:同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应承担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

定金

定金的概念

定金,是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律规定或者当事人双方的约定,由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前,按合同标的额的一定比例,预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。

定金属于金钱担保。定金是通过一方当事人向对方当事人交付一定数量的金钱或其他代替物,合同履行与否与该金钱或其他代替物的得失挂钩,使当事人心理产生压力,从而积极而适当地履行债务,以发挥担保作用。

在实践中应注意将定金与其他形式的金钱担保(金钱质)加以区别。最高人民法院《担保法解释》第118条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。

定金的种类

根据担保法及其司法解释,定金的种类主要有:

1.违约定金。是指交付定金的当事人若不履行债务,接受定金的当事人可以予以没收的定金。我国担保法第89条规定:当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。本条所规定的定金,符合违约定金的基本特征。

2.立约定金。也称为订约定金,是指为担保合同订立而设立的定金。最高人民法院《担保法解释》第115条规定:当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。

3.成约定金。是指作为合同成立或生效要件的定金。最高人民法院《担保法解释》第116条规定:当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。

4.解约定金。是指用以作为保留合同解除权的代价的定金,即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同,而接受定金的当事人也可以双倍返还定金而解除合同。对此,最高人民法院《担保法解释》第117条也予以确认。

定金的成立

根据担保法的规定,定金应当以书面形式约定,定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间,立约定金应于合同成立前交付,成约定金于合同订立时交付,违约定金和解约定金既可以在主合同成立同时交付,也可以在主合同成立后、履行前交付。

定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%,超过部分人民法院不予保护。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。

定金合同是从合同,其成立和有效以主合同的成立和有效为前提。主合同无效或被撤销时,定金合同不发生效力,主合同因解除或其他原因消灭时,定金合同也消灭。

定金的效力

定金作为合同担保方式之一,其担保功能主要是通过定金处罚来实现的,定金的效力也与此相关。定金的效力因定金的种类不同而不同。

立约定金的处罚条件是当事人违背承诺拒绝订立合同。其效力表现在:给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。

成约定金是合同成立或生效的条件,其效力为:交付定金的一方拒绝交付定金,合同即不成立或不生效。

解约定金以当事人一方解除合同为处罚条件,其效力为:给付定金的一方解除合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方解除合同的,应当双倍返还定金。

违约定金于当事人一方因过错而不履行债务时发生制裁效力,或者说定金罚则生效:给付定金的一方不履行规定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。对此,最高人民法院《担保法解释》第120、122条做了如下解释:(1)因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外;(2)当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则;(3)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则;(4)因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则,受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿。

债的概念和特征

债的概念

债是指特定当事人之间的一种民事法律关系。我国《民法通则》第84条规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”可见,我国民事立法是把债作为特定当事人之间的一种民事法律关系予以规范的。进一步说,民法上的债,泛指某种特定的权利和义务关系。在这种民事法律关系中,一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利,而他方则负有满足该项请求的义务。例如,在买卖关系中,买方有请求卖方依约交付出卖物归其所有的权利,而卖方则相应地负有将出卖物交付买方的义务。在债的法律关系中,享有权利的一方称债权人,负有义务的一方称债务人。债权人享有的权利称为债权,债务人负担的义务称为债务。生活中的各种合同关系以及致人损害而引起的赔偿关系,都是特定当事人之间的一种民事法律关系,因而都是债的关系。

债的特征

1.特定主体之间的民事法律关系

债的关系的各方当事人都是特定的,因而除非法律另有规定或合同另有约定者外,债务原则上应由债务人履行。即使是在发生债务转移的场合,变更后的债务人仍是特定的人。债的主体的特定性是债权与其他民事权利区别的一个重要标志。

2.财产性的法律关系

债的关系是建立在债权人与债务人之间的利益关系,这种利益关系或直接表现为财产关系,或最终与财产有关,因而债权为财产权,债为财产性的法律关系。

3.当事人之间的特别结合关系

债的发生或者基于法律的规定,或者基于当事人的约定,即债的关系的当事人或基于法律的规定,或基于合同的约定结合在一起,这种结合多为一次性的特别结合关系;这种特别结合关系在债务履行、债权实现时即告消灭。

4.当事人实现其特定利益的法律手段

债的制度的基本功能是为当事人实现其利益提供法律途径,债的强制力也是为了维护债的关系的正常发生和终止,从而平衡当事人之间的利益关系。债是法律为当事人提供的实现其特定利益的法律手段。

债的要素

债的要素,是指构成债的要件或成分。作为要素,是债不可缺少的组成部分,否则就不能成为债。债作为一种法律关系,包括主体、内容与客体三要素。

债的主体

债的主体即债的当事人,包括债权人与债务人。债权人是指在债的关系中享有权利的一方当事人;债务人是指在债务关系中负担义务的一方当事人。

债的当事人与债的主体的区别:债的主体,只有债权人与债务人双方;债的当事人可以是两个以上的人。在某些债中,债的一方当事人仅享受权利,即仅充任债权人;另一方当事人仅负有义务,即只充任债务人。而在另一些债中,当事人双方互享有权利和负有义务,每一方当事人都既充任债权人,又充任债务人。例如,在买卖关系中,出卖人一方负有交付标的物并移转所有权的义务,买受人负有支付价金的义务。从标的物的交付与所有权移转上说,买受人是债权人,出卖人为债务人;而从价款支付上说,出卖人为债权人,买受人为债务人。此种双方互负有为特定行为的义务的债,称之为对待债。但不论何种债,主体双方均须为特定的人,而不能是不特定的人。一般来说,凡民事主体均可为债的主体。但有的债,法律对其主体资格设有限制,只有法律允许其为主体的民事主体才可为其主体。例如,公债的债务人只能是国家。

债的内容

债的内容,是指债的主体所享有的权利和负担的义务,即债权和债务。

1.债权

债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。债权具有以下特征:

(1)债权为请求权。债即为特定当事人之间请求为特定行为的关系,债权即为债权人向债务人请求其为特定行为的权利。债务人所实施的特定行为称之为给付。债权人取得其利益,既不能直接支配债务人应给付的特定物,也不能直接支配债务人的人身,也不能直接支配债务人的给付行为,只能通过请求债务人给付来完成。因而,债权为请求权,而不属于支配权。

(2)债权为相对权。债的特点之一是主体的特定性,债权债务仅存在于特定人之间。因而债权人只能向特定的债务人主张权利,即请求特定债务人为给付。正是就此意义上说,债权为相对权。对于债务人以外的第三人,因其与债权人间并不存在债权债务,债权人不能向其主张权利。

(3)债权的设立具有任意性。债依其发生的原因有意定之债与法定之债之分。意定之债是由当事人的意思决定的,并且法律不会因当事人自行设定的债的关系法律上没有明确规定而不承认其效力。这是由契约自由原则所决定的。

(4)债权具有平等性。债具有平等性和相容性的特点。数个债权人对于同一债务人先后发生数个债权时,各个债权具有同等的效力。也正因为债权具有平等性,在债务人破产时,债务人的各个债权人不论其债权发生先后只能按其比例参加破产财产的分配。

2.债务

债务是指债务人依当事人约定或法律规定应为特定行为的义务。债务的内容可表现为实施特定的行为(作为义务),也可以表现为不实施特定的行为(不作为义务)。债务具有以下特性:

(1)债务的本质,是债务人负担的不利益。债务的履行,一方面使债权人的利益得以实现,另一方面又使债务人失去既有利益,处于不利益状态。多数情况下,债的当事人同时既为债权人,又为债务人,一方面通过债权的实现获得利益,另一方面又因履行债务失去既有的利益,通过这种平等互利的对待给付分别获得各自利益的满足。

(2)债务的内容具有特定性。债务的内容或者由当事人协商确定,或者由法律直接规定。在每一个具体的债的关系中,债务都有具体和确定的标的及其质量、数量、履行期限等内容。债务的内容一经特定化,非经当事人协商或依法律规定,不得随意加以变更。

(3)债务具有期限性。债务是一种法律上的拘束,如果允许设定没有期限的债务,将使债务人永久失去人身或交易的自由,这是与现代法律精神相违背的。因此,期限上的有限性是债务的一个重要特征。债务可因清偿、期限届满、债务人主体资格消灭等原因而消灭。债务不仅不能针对某一民事主体而永久存在,也不能当然延续到债务人的继承人。

(4)债务包括给付义务和附随义务。给付义务包括主给付义务和从给付义务。主给付义务,是指债所固有的和必备的并用以决定债的类型的基本义务。如买卖合同中,出卖人所负的交付出卖物及转移其所有权的义务,买受人负有支付价款的义务,均属主给付义务。从给付义务,是指不具有独立意义,仅具有辅助主给付义务的功能,其存在的目的不在于决定债的类型而在于确保债权人利益能够获得最大满足。从给付义务的发生,有的是基于法律的明文规定,有的是基于当事人的约定,有的是基于诚实信用原则。所谓附随义务,是指在债的关系发展过程中,债务人在给付义务之外,基于诚实信用原则,根据债的性质、目的和交易习惯而应履行的义务,如照顾义务、保管义务、协助义务、保密义务、保护义务等。

(5)债务与责任既有区别又有密切联系。理论上,债务是债务人应为特定行为的义务,责任是债务履行和满足债权人利益的担保,前者是一种法律义务,后者是一种法的强制。但法律义务是必须履行的义务,若不履行,必将发生法律上的责任,而责任则须以义务的存在为前提,其发生以义务的违反为条件,无义务即无责任。因此可以说,债务是一种潜在的强制,责任是一种现实的强制。

债的客体

债的客体也称债的标的,是指债务人依当事人约定或法律规定应为或不应为的特定行为,统称为给付。

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