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第22章 石油企业适用《中华人民共和国劳动合同法》的要点分析

(一)劳动合同在新法实施前存在,在新法实施后解除的,劳动合同终止时经济补偿金的工作年限起算时间

1.《中华人民共和国劳动合同法》规定需要支付经济补偿金的,《中华人民共和国劳动法》及配套规定不需要支付的,均按照新法规定应支付,工作年限从新法实施之日起算。

2.《中华人民共和国劳动法》及配套规定需要支付经济补偿金的,《中华人民共和国劳动合同法》不论规定是否需要支付,均按照当时的规定计算经济补偿金,工作年限从实际工作之日起算。

(二)石油企业聘请人员审查内容及存在的法律风险

1.审查内容——学历、工作经历是否真实等。可能导致的风险——招聘失败。应对措施——行使知情权签订承信承诺书。

2.审查内容——是否存在潜在疾病、残疾等。可能导致的风险——解除劳动合同受限。应对措施——入职健康检查。

3.审查内容——年龄是否达到16岁。可能导致的风险——行政处罚甚至刑事责任。应对措施——查验身份。

4.审查内容——是否对其他单位负有竞业限制义务。可能导致的风险——承担赔偿责任。应对措施——签订不负有竞业限制承诺书。

5.审查内容——外国人是否办理就业手续。可能导致的风险——违法、合同无效。应对措施——查验相应的证件和资格。

(三)用人单位签订劳动合同时存在的误区及风险

1.存在误区——签订合同对自己不利。可能导致的风险——支付双倍工资、自身利益无法保护、导致无固定期限劳动合同成立。正确做法——签订劳动合同。

2.存在误区——“临时工”不用签合同。可能导致的风险——支付双倍工资、自身利益无法保护、导致无固定期限劳动合同成立。正确做法——签订劳动合同。

3.存在误区——试用期过后再签合同。可能导致的风险——支付补偿金、处罚。正确做法——试用期在合同期限中约定。

4.存在误区——收取押金、扣押证件等。可能导致的风险——行政处罚、赔偿损失。正确做法——不收押金、不扣押证件等。

(四)无效劳动合同的法律风险

1.原因——欺诈、胁迫、乘人之危。责任主体——用人单位、劳动者。法律责任——支付劳动报酬;赔偿损失。

2.原因——免除自己的法定责任排除员工权利。责任主体——用人单位。法律责任——支付劳动报酬;赔偿损失。

3.原因——违反法律、行政法规的强制性规定。责任主体——用人单位、劳动者。法律责任——支付劳动报酬;赔偿损失。

(五)劳动合同期限的选择及应注意的问题

1.种类——固定期限。适用范围——适用范围广。签订条件——协商确定。应注意的问题——明确起始期限。

2.种类——无固定期限。适用范围——保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的岗位。签订条件——协商确定+法定情形之一。应注意的问题——不得将解除条件设定为终止条件。

3.种类——以完成一定的工作为期限。适用范围——难以确定工作时间的生产经营项目。签订条件——协商确定。应注意的问题——不等同于劳务合同。

(六)各类工时制综合比较

1.性质:标准工时制——工作时间定工作量。不定时工时制——直接确定工作量。综合计算工时制——工作时间定工作量。

2.范围:标准工时制——一般劳动者。不定时工时制——特定的三类人员。综合计算工时制——特定的三类人员。

3.内容:标准工时制——8小时/天、40小时/周。不定时工时制——无固定时间要求。综合计算工时制——一个周期内平均8小时/天,40小时/周。

4.要求:标准工时制——不需要批准。不定时工时制——需劳动部门批准。综合计算工时制——需劳动部门批准。

5.加班:标准工时制——工作时超过时间就是加班;休息日、节假日安排劳动也是加班。不定时工时制——一般不存在加班,只有法定节假日安排其工作的算加班。综合计算工时制——一个周期超过标准时间属于加班,节假日安排工作也是加班。

(七)劳动合同期限与相应试用期限

1.劳动合同期限——3个月以下的或以完成一定工作任务为期限的。试用期期限——不得约定试用期。

2.劳动合同期限——3个月以上,1年以下的。试用期期限——不得超过1个月。

3.劳动合同期限——1年以上,3年以下的。试用期期限——不得超过2个月。

4.劳动合同期限——3年以上的。试用期期限——不得超过6个月。

5.劳动合同期限——无固定期限的。试用期期限——不得超过6个月。

(八)不符合录用条件与不能胜任工作的区别条件

1.试用期限:不符合录用条件——试用期内。不能胜任工作——劳动合同期限内(包括试用期)。

2.解除条件:不符合录用条件——随时解除。不能胜任工作——经培训或者调岗仍不能胜任工作,提前30天通知解除。

3.解除成本:不符合录用条件——不需要支付经济补偿金。不能胜任工作——需要支付经济补偿金。

(九)企业即时通知解除劳动合同(过失性解除劳动合同)的条件及应注意的问题

1.解除原因——试用期内。解除条件——试用期间;不符合录用条件,不胜任工作≠不符合录用条件。注意的问题——录用条件的明确的证明责任。特别提醒——随时≠随便。

2.解除原因——严重违纪。解除条件——严重违反规章制度,按规定可以辞退。注意的问题——严重违纪的界定的证明责任。特别提醒——随时≠随便。

3.解除原因——重大损害。解除条件——严重失职,营私舞弊;造成重大损害。注意的问题——重大损害的界定的证明责任。特别提醒——随时≠随便。

4.解除原因——兼职。解除条件——对完成本单位的工作任务造成严重影响或用人单位提出,拒不改正的。注意的问题——严重影响或者提出异议的证明责任。特别提醒——随时≠随便。

5.解除原因——无效劳动合同。解除条件——欺诈、胁迫、乘人之危。注意的问题——证明责任。特别提醒——随时≠随便。

6.解除原因——刑事责任。解除条件——被追究刑事责任。注意的问题——刑事责任的范围。特别提醒——随时≠随便。

(十)患病或非因工负伤解除劳动合同流程

1.职工患病或非因工负伤——医疗期未满的——劳动合同继续;

2.职工患病或非因工负伤——医疗期届满——能从事原来工作——劳动合同继续;

3.职工患病或非因工负伤——医疗期届满——不能从事原来工作——另行安排工作——能从事的——劳动关系继续——仍不能从事的——解除合同。

(十一)不能胜任工作解除劳动合同流程

劳动者不能胜任工作——培训或调岗后——胜任工作——劳动合同继续——仍不能胜任——解除劳动合同。

(十二)客观条件发生重大变化解除劳动合同流程

客观条件发生重大变化,致使合同无法履行——协商变更劳动合同的内容——达成协议——变更劳动合同;未达成协议——解除劳动合同。

(十三)用人单位预告通知(非过失性)解除劳动合同的条件及应注意的问题

1.解除原因——医疗期间解除。解除条件——医疗期满,不能从事原工作,也不能从事单位另行安排的工作。注意的问题——提前30日通知;支付经济补偿金。解除限制——《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的6种情形。

2.解除原因——不能胜任工作。解除条件——不能胜任工作;经培训或调整岗位后仍不能胜任工作的。注意的问题——提前30日通知;支付经济补偿金。解除限制——《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的6种情形。

3.解除原因——客观情况发生重大变化解除。解除条件——客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行;无法对变更劳动合同达成协议。注意的问题——提前30日通知;支付经济补偿金。解除限制——《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的6种情形。

(十四)用人单位裁员需要履行的程序

需裁员20人以上或占职工总数10%——提前30日向工会或全体职工说明情况——听取工会或职工的意见——向当地劳动保障部门报告裁员方案——实施裁员。

(十五)企业解除合同时应给予员工的医疗期

1.总工作年限10年以下的医疗期

本单位工作年限5年以下,应给予的医疗期为3个月,计算周期6个月;

本单位工作年限5年以上,应给予的医疗期为6个月,计算周期12个月。

2.总工作年限10年以上的医疗期

本单位工作年限5年以下,应给予的医疗期为6个月,计算周期12个月;

本单位工作年限5年以上10年以下,应给予的医疗期为9个月,计算周期15个月;

本单位工作年限10年以上15年以下,应给予的医疗期为12个月,计算周期18个月;

本单位工作年限15年以上20年以下,应给予的医疗期为18个月,计算周期24个月;

本单位工作年限20年以上,应给予的医疗期为24个月,计算周期30个月。

(十六)1级~10级工伤劳动合同解除条件及需注意问题

1.1 级~4级——劳动合同不得解除——劳动关系保留到员工退休。

2.5 级~6级——一般不得解除,经员工提出可以解除——解除时由单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

3.7 级~10级——可以解除——解除时由单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

(十七)《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除劳动合同条件适用

1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的情形出现,《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的情形出现,且都具备的,优先适用第三十九条规定,可以解除劳动合同。

2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十条或第四十一条的情形出现,《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的情形出现,且都具备的,优先适用第四十二条规定,不可以解除劳动合同。

(十八)1级~10级工伤劳动合同到期的劳动关系处理

1.1 级~4级——劳动合同到期后——不得终止劳动关系——劳动关系保留到员工退休。

2.5 级~6级——劳动合同到期后——一般不得终止劳动关系——经员工提出可以终止时——由单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

3.7 级~10级——劳动合同到期后——可以终止劳动关系——由单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

(十九)劳动合同期终止的条件

1.逾期终止的情形——从事接触职业病危害作业的——逾期终止的期限——职业健康检查后未发现职业病或诊断后治愈的或观察期满排除职业病的,才可以终止。

2.逾期终止的情形——患职业病或工伤的——逾期终止的期限——1级~4级,不能终止;5级~6级,一般不得终止,但经劳动者提出由单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后可以终止;7级~10级,劳动合同到期后单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后终止。

3.逾期终止的情形——患病或非因工负伤的——逾期终止的期限——逾期到医疗期届满后才可以终止。

4.逾期终止的情形——女职工在“三期”内的——逾期终止的期限——逾期到孕期、产期、哺乳期结束后才可以终止。

5.逾期终止的情形——在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的——逾期终止的期限——劳动关系保留到劳动者退休。

6.逾期终止的情形——担任平等协商代表的——逾期终止的期限——逾期到平等协商事项结束后才可以终止。

7.逾期终止的情形——职工担任基层工会专职主席、副主席或者委员的——逾期终止的期限——延长的期限等于其工会职务任职的期间。

8.逾期终止的情形——员工服兵役的——逾期终止的期限——员工服兵役属于可以中止的情形,股兵役结束后,劳动合同继续履行。

(二十)一般劳动者经济补偿金的计算方式

1.经济补偿金=工作年限×月工资。

2.工作年限满6个月不满1年的,按照1年计算;不满6个月的按半年计算。

3.月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

(二十一)高收入劳动者经济补偿金的计算公式

1.经济补偿金=工作年限(≤)×当地上年度职工月平均工资3倍

2.工作年限满6个月不满1年,按照1年计算;不满6个月的按半年计算。

(二十二)协商解除劳动合同和不能胜任工作解除劳动合同经济补偿金的计算公式

1.经济补偿金=工作年限×月工资

2.工作年限超过12年的,按12年计算

(二十三)劳动者患病或非因工负伤解除劳动合同经济补偿金计算公式

1.一般情况的:经济补偿金=(工作年限×月工资)+6个月工资

2.重病情况的:经济补偿金=(工作年限×月工资)+6个月工资(1+50%)

3.绝症情况的:经济补偿金=(工作年限×月工资)+6个月工资(1+100%)

(二十四)企业对劳动者经济补偿金代为扣缴个人所得税的计算公式

应代为扣缴的个人所得税={[(经济补偿金总收入-当地上年职工平均工资的3倍-实际缴存的社会保险费和住房公积金)÷本单位的工作年限-个人所得税扣除额]×适用率-速算扣除数}×本单位的实际工作年限。

(二十五)企业扣缴个人所得税速算公式及工资、薪金所得项目税率表

(二十六)企业扣缴个人所得税速算公式

应纳个人所得税税额=

应纳税所得额×适用税率-速算扣除数

(二十七)劳动合同解除及经济补偿金支付条件

1.协商解除的情形

单位提出协商解除——不论何种类型的劳动合同,也不需要任何条件,都可以协商解除,无期限要求,需支付经济补偿金。

员工提出协商解除——不论何种类型的劳动合同,也不需要任何条件,都可以协商解除,无期限要求,无需支付经济补偿金。

2.即时通知解除劳动合同(过失性解除劳动合同)的情形

凡有下列情形之一的,试用期内不符合录用条件;严重违纪;造成重大损害;兼职,对本职工作有严重影响或经提出拒不改正的;以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立劳动合同;被追究刑事责任。单位可随时解除劳动合同,无需支付经济补偿金。

3.预告通知解除(非过失性解除劳动合同)的情形

患病或非因工负伤医疗期满,不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作,单位可提前30天通知或支付1个月工资解除劳动合同,需支付经济补偿金。

不能胜任工作,经培训或调岗后仍无法胜任的,单位可提前30天通知或支付1个月工资解除劳动合同,需支付经济补偿金。

劳动合同无法履行,且无法达成变更劳动合同协议的,单位可提前30天通知或支付一个月工资解除劳动合同,需支付经济补偿金。

4.裁员解除的条件

企业破产;经营困难;转产、重大技术革新或者经营方式调整;客观情况发生重大变化。履行法定程序后,可以裁员,无需支付经济补偿金。

5.员工解除劳动合同的情形

不论何种类型的劳动合同,也不需要任何条件,劳动者都可以提前30天通知解除劳动合同,无需支付经济补偿金。

在试用期内的,提前3天通知解除劳动合同,无需支付经济补偿金。

凡有下列情形之一的,未提供约定的劳动保护和条件;未按时足额支付劳动报酬;未缴纳社会保险费;规章制度违法,损害劳动者利益;以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危签订劳动合同的;法律法规规定的其他情况。劳动者可以随时通知解除劳动合同,无需支付经济补偿金。

企业有下列情形的,暴力等手段强迫劳动;违规违章强令冒险作业。劳动者无需通知可立即解除劳动合同,无需支付经济补偿金。

(二十八)劳动合同终止及经济补偿金支付条件

1.劳动合同期满的,劳动合同终止,企业需有条件支付经济补偿金。

2.劳动者开始享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止,企业无需支付经济补偿金。

3.劳动者死亡或被法院宣告死亡或失踪的,劳动合同终止,企业无需支付经济补偿金。

4.单位被宣告破产,劳动合同终止,企业需支付经济补偿金。5.被吊销营业执照,责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解

散的,劳动合同终止,企业需支付经济补偿金。

6.出现法律、行政法规规定的其他情形,劳动合同终止,企业无需支付经济补偿金。

(二十九)不得解除劳动合同或需逾期终止的情形

1.从事接触职业病危害作业的劳动者,未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人,在诊断或者医学观察期间;

2.患职业病或者因工负伤,并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

3.患病或者负伤,在规定的医疗期内的;

4.女职工在孕期、产期、哺乳期内的;

5.在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;

6.法律、行政法规规定的其他情形。

(三十)劳动合同解除、终止时,经济补偿金、违约金、赔偿金区别表

1.法律性质:经济补偿金——法定的;违约金——约定的(可以约定的情形属法定);赔偿金——法定的。

2.给付数额:经济补偿金——法定的,且是固定的;违约金——在法定限度内约定;赔偿金——按实际损失确定。

3.支付对象:经济补偿金——用人单位支付给劳动者;违约金——双方都有可能;赔偿金——双方都有可能。

(三十一)劳动合同解除、终止通知送达的情形和期限

1.劳动合同解除、终止情形——协商解除劳动合同——送达期限——无须提前送达。

2.劳动合同解除、终止情形——企业单方解除劳动合同——具体情形——即时通知解除;预告通知解除;经济性裁员——送达期限——随时送达;提前30天送达,未提前的,企业需支付1个月工资代通知金;履行法定程序即可。

3.劳动合同解除,终止情形——劳动者单方解除劳动合同——具体情形——提前通知解除;随时通知解除;无须通知;立即解除——送达期限——提前30天送达(试用期辞职提前3天),未提前30天,企业可以要求劳动者赔偿;随时送达;无需送达。

4.劳动合同解除,终止情形——终止劳动合同——送达期限——建议提前30天送达。

(三十二)企业的规章制度生效条件

1.实体要件:主体适格;内容合法、合理;不与劳动合同和集体劳动合同冲突;不违反公序良俗。

2.程序要件:经过平等协商的程序,向劳动者公示或告知。

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