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第32章 申请专利

专利保护的类型

专利是对发明的一种专有权利,或者说专利是受专利法保护的发明,其确切定义为:“一个主权国家在一段时间内授予发明创造者独占实施其发明创造的权利。”这种权利通过颁发一张“专利证书”而得到确认。

世界绝大多数主权国家或地区实行了专利制度。我国1985年4月1日实行专利制度时,世界上只有5个国家尚未实施此制度。

20世纪80年代初,世界公开了约3000万件专利,其中2350万件已超过保护期,成为公众能自由利用的发明,只有350万件仍在专利有效保护期内。

我国《专利法》保护三种类型的创造发明。

(一)发明专利

《专利法》所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明可以是“产品”,也可以是“方法”,但不同的国家对能授予专利的产品与方法各有不同的限制。我国1985年颁布的《专利法》规定,对下列各项不授予专利权。

(1)科学发现;

(2)智力活动的规则和方法;

(3)疾病的诊断和治疗方法;

(4)食品、饮料和调味品;

(5)药品和用化学方法获得的物质;

(6)动物和植物品种;

(7)用原子核变换方法获得的物质。

对上款第4项至第6项所列产品的生产方法,可以依照《专利法》规定授予专利权。

对上述7种不授予专利的出发点是保障公众利益,不允许发明者予以“独占实施”。显然,对违反国家法律、社会公德和妨碍公共利益的发明创造,也不授予专利权。在1992年我国《专利法修正案》中,扩大了专利保护的范围,即对化学物质、药品、食品等原不授予专利的4、5两项产品也授予专利权。这是因为近20年来,人们为了对抗疾病、抵抗病虫害,合成了许多新药、农药。这些新化学物质的合成、药理试验、毒性试验,人们要耗费大量资金。据国外统计,从寻找新药到临床应用,平均须历时10~20年,耗资15亿美元。而用现成的合成路线仿制这些化学物质并用于临床却容易得多。因此,一些科学技术先进的国家纷纷将药品与化学制品列为专利保护条款,并要求其他国家的《专利法》也作相应的修正。这对鼓励从中药资源中开发新药,取代部分西药有重要意义。我国《专利法》作这些修正,对化学、化工、医药工作者提出了更高要求:必须创新,不要模仿!

(二)实用新型专利

它是比发明专利要求条件稍低的一类发明,有的国家称为小发明或小专利。它只用于保护有形的产品发明,不用于保护方法发明或物质发明。我国《专利法实施细则》中规定:“实用新型”指对产品的形状、构造或者结合提出的适于实用的新的技术方案。因此,它保护的必须是一种产品,例如工具、器械或日用品等适于实用的产品。它又必须具备一定形状和结构,例如面粉、砂糖等不能成为实用新型专利的保护对象。

我国中、小型企业较多,受条件限制,技术水平较低,在发明创造中属于“小发明”较多,应充分利用实用新型专利保护开发新产品。

(三)外观设计专利

它是指对产品的形状、图案、色彩或者结合作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。外观设计在商品社会中已成为产品整体质量不可缺少的部分,它可以增加产品的能力,使产品获得商业上的巨大成功。

外观设计与技术发明有显著的差别。外观设计是从艺术的角度,对产品外形的安排。其作用是

满足人们对产品的精神需要(美感),服务的对象是消费者。因此,外观设计应不断地随着消费者的心理变化而变化,维持年限较短。而发明专利是从技术的角度对产品或方法所做的改进

或革新,其目的是为了解决某个特定的技术问题。发明的对象一般面向工矿企业,它的更新换代取决于新发明的出现,维持时间较长。

实用新型与发明专利的不同点,如下表所示:

实用新型与发明专利的比较

项目实用新型专利发明专利

保护对象具有一个形状和结构的物品一切技术领域内的发明保护范围较窄宽

要求条件相对新颖,创造性较低绝对新颖,创造性要求高审批条件进行符合《专利法》的初步审查须进行实质性审查

申请费用申请费300元,年费较低申请费495元,年费较高有效期限自申请日起10年自申请日起20年

外观设计有效期限为10年。

授予专利的条件

我国《专利法》规定,授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。

(一)新颖性

《专利法》规定:新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过,在国内公开使用或者以其他方式为公众所知。

新颖性是专利中的第一性,失去新颖性便失去了授予专利的可能性。

由《专利法》规定可知,我国对专利的新颖性要求是:“没有在出版物上公开”,要求绝对新颖性(即国内从未公开发表),而“在使用上”是相对新颖性(即国内未公开使用即可)。规定中所指的公众是指不负保密责任的任何人,而下列人员是负有保密义务的人:本企业雇员、参与的实验人员、保密情况下进行交流与指导的人。

我国《专利法》还规定,在申请日以前六个月内,有下列情况之一,不丧失新颖性。

(1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。

要了解自己的发明是否具有新颖性,要进行查新,并提供查新报告。

(二)创造性

《专利性》规定:创造性是指与申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。

创造性是与“已有的技术”相比。已有技术包括已发表的文献、已使用的东西。中国《专利法》英文版用State of the art表示“已有的技术”,可见它是指与目前的“技艺状况”相比较。具有“实质性特点”即所属技术领域的普通专业人员所想到的。“显著的技术进步”

是强调发明的实际效果。对这些专利中常用的术语,应该了解。

判断创造性时对发明人的动机不很重要,重要的是他取得的结果,因此,存在许多“偶然发明”。

发明并不意味着本身必须十分复杂,因此,发明的复杂性并不是发明具有创造性的标志。反之,发明的简易性也不影响对其创造性的评价。

(三)实用性

《专利法》规定:实用性是指该发明或实用新型能够制造或使用,并能产生积极效果。

发明不具备实用性的几种情况:违背自然法则的“发明”;缺乏具体的技术手段或脱离实际,从而无法实施的发明;不具备再现性的发明;在产业领域内缺乏有益性,不能产生积极效果的发明。

正确认识专利

专利日益成为发明者保护自己成果及大企业在国际市场上垄断技术的武器。世界每年申请的专利超过100万件,其中,日本每年接受专利申请最多。据20世纪80年代初期统计:日本每年接受专利申请17~21万件,其中,来自国外的申请每年约25万件,占12%~14%;美国每年接受专利申请约10万件,来自国外的申请约4万件,占40%;俄罗斯每年收到发明证书及专利申请约15万件,来自国外的申请约03万件,占2%。

(一)保密与申请时机

长期的闭关自锁状态、习俗的世代相传,无形中在我国国民中养成了对技术的保密,误认为公开技术对发明者总是一种损失。其实,“公开技术”有两重性:一方面将自己的研究成果公诸于世,对研究者是一种输出,不但丰富了人类的知识库,对全社会也是输入。“公开”

促进了技术信息交流,减少了研究中的重复劳动,有益于人类的进步。全世界每年公开100万件以上的专利说明书,无疑是人类的宝贵财富。这些说明书任何人都可查阅,起到了技术无偿转移的作用。通过公开,才能广为人知,提高了研究者的知名度。对于一项有意义的发明,技术需求方纷纷前来洽谈,无论这种洽谈是否成为技术转让,对研究者都是一种信息输入。洽谈者提出的各种要求能启迪研究者的思维,进一步丰富研究内容。若达成了技术转让,技术开发者就获得了经济上的补偿,有利于扩大研究。“公开”对开发者通常总是得大于失,何况公开总是“适度公开”,而将技术核心保密。公开也是公开过去的研究成果,研究者总在取得不断进展。常常有这种现象,有些人对具体技术细节都保密,这很可能提示这是一项简单技术,或许你遇到了一个对该项技术掌握不多的人。而愿意交流技术的人,正反映了他的强大与自信,也往往是能取得成就的人。

在新产品开发的全过程中,如何处理保密与适度公开十分重要。在发明构思与实验室实验初期应予保密。因为处于开发初期,开发者不具备技术优势,若过早透露,可能被实力更强的竞争对手所超过。但对实力强、知名度高的开发者,可能在发明构思阶段便透露自己的想法,借助其知名度以取得在该技术领域中的优先地位。

在实验室基本取得成功后,便应考虑申请专利特别是发明专利。因为发明专利仅是“为解决某一技术问题而提出的解决方案”,只要这种解决方案在实验室能够实施,并经资料查新,表明具有新颖性、创造性,即可申请专利。至于在专利实用性的判断中,按规定“能够制造或使用”,就是说并不一定非得在工业上制造或使用,而只需根据发明的构思,预计该发明能够在工业上制造或使用就可以了。在实用性判断中“能够产生积极效果”,并不要求在申请时已产生积极效果(这一点是申请专利与申请发明成果奖的重大差别)。因此,专利应尽早申请。《专利法》规定:两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利时,专利权授予最先申请的人。

专利申请之日(以邮戳日期为准),该发明便受到专利法的临时保护。由于发明专利从申请日起,专利局将在18个月内予以公布。此段时间内,可以在同行间透露本单位从事的此项研究,以利于相互交流,避免同行间重复研究,并可以确立本单位在该领域中的优先地位。若希望尽早确立这种地位,以占据技术优势,可向专利局申请“提前公开”。根据《专利法实施细则》规定:申请人请求早日公布其发明专利申请的,应当向专利局声明。专利局对该申请进行初步审查后,除予以驳回的以外,应当立即将申请予以公布。

专利申请由专利局通过《发明专利申请公开说明书》公布后,便向国内外公开了该项发明。

开发单位应一方面加紧扩大试验规模,进行生产性试验,生产出小批产品投放市场,并利用“专利”的消费心理影响,向社会广泛宣传此项新技术或新产品,以促进技术转让及专利的早日实施。另一方面又要积累操作经验,掌握更多的生产诀窍,并作为Know-how加以保密。

所谓“Know-how”是技术贸易中的一个专门术语,可理解为“技术秘密”。通常,专利申请者

为取得专利权,将其技术公开至“能够实施的程度”。而将其经验、生产诀窍(如材质的热处理程序、加料方式、秘密配方等)加以保密。若人们按专利说明书公开的内容去仿制,可以制得某产品,但产品质量可能不佳。因此,一项专利技术可看成由“公开的专利”与“技术秘密”两部分组成。进行技术贸易时,既要取得专利实施许可权,又要掌握Know-how。

Know-how是开发者多年知识和经验和积累,是那些能产生积极的效果并能保住机密的内容。

它比公开的技术更有价值。

延误申请时机,将发明一直保密起来,可能使你的发明在社会上处于不利地位。因此,我国的科技工作者应及时地、勇敢地去申请专利,利用专利做武器,保护与宣传自己的发明。

(二)申请专利的得与失

我国科技人员专利申请数量少的另一个原因是担心申请专利得不偿失。

申请专利要缴纳各种费用,如发明专利:申请费495元、申请维持费每年200元、申请审查费800元。若专利批准,授予专利权,专利证书费150元,并每年缴纳年费。第1~3年,每年400元,年费随专利维持年限而增加,至第13~15年,每年3000元。例如,原西德专利保护期为20年,但平均寿命仅9年。若我国一项专利维持9年,其累计交费不超过07万元。但一项技术由于获得了专利权,提高了谈判时的地位,其转让费至少提高1万元。由于是专利技术,对技术需求方有更大的吸引力。若多家转让,其收益有可能在10万元以上。对于一种产品,由于是专利产品,有更大的销售量,获利更多。

必须指出:并不是所有申请的专利都能批准。根据1997年以来的统计,日本批准的专利的总件数与申请专利的总件数之比为1∶4,德国为1∶3,我国约为1∶22,批准率较低。我国批准的专利有效专利15万件,其中实施了的占47%;俄罗斯的实施率为25%;美国、德国、英国的实施率估计在25%以下。因此,申请专利的经济得失权衡,最好在申请前向专利代理机构作必要的咨询,专利代理人将向申请人提出建议。通常对不易泄密、用途不广的产品,建议不申请专利。而销路广,易仿造,易大量生产的产品应申请专利。

根据我国《专利法》规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造,属职务发明,申请专利的权利属于该单位;其他的为非职务发明,申请专利的权利属于发明人或者设计人。由于现代科学技术的发展,许多发明创造都是有组织的活动,都是执行本单位的任务,因此,世界上申请的专利属于职务发明的占绝大多数。按职务发明申请专利,专利权虽属本单位,但专利费用也由单位支付,侵权诉讼由本单位专人处理。发明人为了集中精力搞开发,摆脱专利中的事务工作,应委托专利代理人,并尽可能按职务发明申请专利。我国申请非职务发明多被认为是一种反常现象。若发明人过多地考虑个人的“得”

,就必然带来更大的“失”。当今的社会是一种群体,需要合作。申请专利亦如此。

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