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第33章 起诉裁量原则在我国的运用和发展(1)

刑事诉讼不但要做到公正,同时还要讲究效率。如果只追求公正而忽视效率的话,有限的司法资源就不会被合理利用,对于控制和惩罚犯罪都是极为不利的。因此,在讲究社会最大公平的基础上,诉讼公正理念和效率理念就催生出起诉裁量原则。

起诉裁量原则比较研究

检察官在是否追诉犯罪上具有一定的自由裁量权,已成为现代法治社会的一项起诉原则。这项原则学说上称为起诉裁量原则,或称起诉便宜主义,又称任意主义、利益衡量主义。

起诉裁量原则的基本含义,是指检察机关对于虽已具备充分证据和追诉条件的犯罪,仍可基于自由裁量权,酌情决定是否提起公诉。起诉裁量原则,其意义在于弥补起诉法定原则之不足。在起诉法定原则支配下,检察机关对于符合追诉要件且证据充分的犯罪,均必须依法提起公诉,无斟酌裁量余地。有罪必诉乃是刑法报应主义有罪必罚思想的产物,虽有其合理一面,但毫不考虑犯罪情节之轻重与犯罪人的具体情况,毫不权衡追诉的实际社会效果,一律予以追诉,则与现代刑事政策及刑事诉讼之根本目的相违背,而采起诉裁量原则,当某些犯罪确无必要追诉,或不追诉反而对感化、改造犯罪人、防卫社会更为有益时,即可不予起诉。这样就把现代刑罚思想的贯彻从法官的定罪量刑阶段推进到检察官的起诉环节上,并更符合诉讼经济和合理原则。

起诉裁量原则的产生和发展有其深厚的社会根源和理论基础。19世纪中叶,自由竞争的资本主义转化为垄断资本主义,社会财富急剧分化,社会矛盾尤为突出,犯罪率显著增加,监狱人满为患。为寻求预防犯罪的新对策,思想家们积极开展犯罪学和刑罚理论的探索,产生了刑事学派上的新派与旧派,以新兴的实证主义哲学为基础的新派主张犯罪原因二元论,认为犯罪行为的产生往往存在不受自己意志左右的个人的和社会的原因,同时针对报应刑主义提出目的刑主义,强调刑罚的预防目的。因而传统的报应刑论受到挑战,目的刑论渐为人们所认识,并演生出教育刑论,目的刑论或教育刑论为刑事立法和刑事起诉制度的改革提供了直接的理论指导,继1870年美国波士顿首创刑之缓宣告制之后,英国于1887年、德国于1895年分别实行缓刑制度。缓刑制度使有罪者可能不受刑罚之执行,与报应刑理论存在明显的悖逆,但是,它宣告了绝对的有罪必罚思想不再处于刑事诉追领域的支配地位。与刑事实体法实行缓刑制度相一致,刑事诉追开始采取起诉便宜主义。晚近犯罪学、社会学和法律经济学的研究成果为起诉裁量原则的科学性作出了进一步的论证。犯罪学关于犯罪黑数的研究,发现未为人们所知道或没有受到司法机关追诉与审判的犯罪是一个客观事实,按恶行必有恶报之理念,它们并没有得到报应,社会学和社会心理学的研究也证实,没有一个社会刑法对于所有破坏法律规范的行为全部予以追诉,且事无巨细而全部加以追诉,则其产生的弊端还远甚于其对社会的益处。因此,基于有罪必罚理念建立起来的起诉法定原则不无可检讨之处。20世纪60年代后,在美国兴起的经济学分析法学从法的经济分析的角度提出,法律制度的选择应该最大限度地减少成本,并实现法律资源配置上的最优化。“程序法的目的是实现费用最小化”。按照起诉法定原则将所有的犯罪都诉至法院无疑会增加经济成本,并导致资源的无效利用。而起诉便宜主义使法院能够集中精力审理重大案件,并切实减少审判环节的实际耗费,不失为一项节减诉讼成本,实现资源高效率利用的制度选择。正是随着刑罚思想从报应主义到目的主义的进化,刑事诉讼上的起诉法定原则也逐渐向起诉裁量原则发展,并得到国际社会的肯定和赞成。1925年伦敦国际监狱会议曾专门讨论了“承认追诉机关有自由裁量权的起诉便宜主义是否适当”的问题,并作出决议认为:“鉴于刑法进化的一般倾向,广泛地适用便宜主义的原则,在不追诉犯罪,适合于公益的时候,不予追诉,是值得推奖的事情。尤其是违警犯罪和少年犯罪,应该广泛地适用便宜主义。”现代各国刑事诉讼立法都在不同程度上吸收和采纳了起诉裁量原则,但在具体规定上,各有不同特点:

(一)在起诉裁量范围上,有宽严之分。宽者如日本立法全面革除起诉法定原则,而广泛地采用起诉裁量原则,检察官对犯罪是否追诉,拥有极大的裁量权。日本刑事诉讼法第248条规定“:依犯人之性格、年龄、境遇、犯罪之轻重、情状,及犯罪后之情况,认为无追诉的必要时得不提起公诉。”据此规定,不论涉及何种犯罪,不问重罪或轻罪、故意罪或过失罪,检察官均可酌情不提起公诉。日本司法实务表明,即使对于强奸、抢劫、杀人等严重犯罪,也有不予起诉的,对轻微犯罪适用裁量不起诉的面就更广了。大多数国家,对起诉裁量原则的采用,仅停留在微罪不检举的阶段。也就是说,检察官只对轻微犯罪有起诉裁量权,而对其他犯罪仍无裁量权。例如德国刑事诉讼法,以起诉法定原则为基础,以起诉裁量原则为补充,其允许裁量不起诉的范围,控制较严,具体规定也较为周密。该法第153条规定:“罪责轻微而其行为之结果无关重要之微罪案件,得不予追诉,但有关公共利益,或有经法院裁判之必要者,不在此限。”其他可不予追诉的还包括具有法定免刑事实、被告已因他罪受科刑或保安处分之确定裁判、国外犯罪、将被引渡之犯罪、被告具有驱逐出境事由等。

(二)在裁量不起诉的法律后果上,有确定与不确定之分。大多实行“微罪不检举”的国家,其裁量不起诉的结果,具有不起诉处分的确定效力,实质上也就是终止诉讼的效力。根据一事不再理的原则,除非有新事实或新证据者,一般不得对同一案件再行起诉。裁量不起诉的后果与绝对不起诉的后果是相同的。所谓绝对不起诉,就是检察官根据法律明文规定的情形,必须作不起诉处分,而毫无裁量余地。不起诉的法定情形通常为:行为缺乏犯罪构成要件、犯罪证据不充分、已超过追诉时效、被告人死亡、经大赦免除刑罚、告诉乃论之罪而未经告诉等等。不起诉处分,既未交付法院审判,自然就不发生审判权的行使问题,更无实体上的定罪可言,即使对事实上确已构成犯罪,依法也完全可以定罪判刑的案件,因检察官基于自由裁量权而作出不起诉处分,也只能起到终止诉讼的作用,而绝无认定有罪的效力。

有的国家的裁量不起诉,采缓起诉方式,因而其结果不具有上述确定效力。也就是说,对于犯罪,检察官审酌后,认为无追诉必要时,仅在一定条件下暂时不起诉,如果在一定期间内又犯罪,则仍可合并起诉。如日本就是采缓起诉制度的国家。韩国受日本影响,也采缓起诉。德国刑诉法则有限制地采缓起诉。缓起诉,可视为刑法上的缓刑政策在起诉环节上的推广运用,对犯罪是否起诉,暂不作最终确定,而是视被告人在一定期间的悔改表现而定。这样,对被告人所作的处理,是否确属无追诉必要,是否确属对防卫社会无害,可在实际的考察之后,作出更为适当的结论,对弥补和纠正检察官的裁量失误,有较大回旋余地,同时,对促进犯人悔改自新,也有较好作用。由于缓起诉具有一定的优越性、灵活性,故这一制度也受到我国刑诉法学界和检察部门的重视,在我国刑事诉讼法修订之前和修订之后,都不断有一些地方的检察机关在探索试行缓起诉的方式。

(三)裁量不起诉的制约措施不同。为防止和补救裁量不起诉的滥用,各国均制定一定的制约措施,一般都规定有申诉程序,即允许被告人、被害人在一定期限内对裁量不起诉的决定提出申诉,由检察机关复查。但各国也有不同的特色规定。

如日本设有“准起诉程序”和“检察审查会制度”。所谓“准起诉程序”是指检察官对公务员渎职罪不予起诉时,如告诉人或告发人不服,可以请求管辖法院将案件交付审判。这里的“公务员渎职罪”,是指:(1)公务员滥用职权;(2)法官、检察官、警察等特殊公务员滥用职权致人死伤;(3)公安调查官滥用职权等犯罪。法院审理不服裁量不起诉的案件,采用合议庭非公开审理方式,法院如驳回申诉,申诉人还可向上一级法院抗告,法院如认为申诉有理由时,就作出交付审判的裁定,该案件即视为提起公诉。在这种诉讼中因没有检察官,就由指定的律师代行检察官的职能。此为公诉独占主义的唯一例外,又是为防止检察官“官官相护”所特设的救济程序。“检察审查会制度”针对一般案件而设立。检察审查会组成人员的条件是:(1)非公务人员;(2)对众议院议员具有选举权者;(3)限选人数11人;(4)任期6个月。检察审查会是一种代表民间监督检察权行使的机关,其任务之一就是审查检察机关的不起诉处分是否适当。不论任何案件,告诉人、告发人、请求人或被害人对不起诉处分如有不服,均可向检察审查会申请复核。复核结果,不论认为原处分是否适当,都必须制作附理由的决议书,并将誊本送达其首席检察官即地方检察厅厅长。但该决议书对检察官没有拘束力,仅供参考而已。首席检察官根据检察审查会的决议书,认为应以起诉为妥时,则可将该案件重新提起公诉。

法国设有“被害人自诉制”,即检察官对裁量不起诉运用不当,被害人如不服,可以向有管辖权的预审法官提出自诉。如预审法官认为自诉有理由时,追诉程序则因此而开始进行。对于自诉案件的审判,检察官也有权出庭。

德国则采用“法院审查制”,即告诉人如申请不服时,不起诉处分须受法院审查,如法院认为申请有理由,有权命令检察官提起公诉,检察官必须执行这一命令;如认为申请理由不足,则予驳回。

起诉裁量原则在我国的运用

一、从免予起诉到裁量不起诉:立法上的变化发展

我国1979年刑事诉讼法所设立的免予起诉制度,实质上就是起诉裁量原则的体现。我国1979年刑诉讼第101条规定:“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以免予起诉。”这表明检察机关对某些犯罪具有自由裁量权,可以提起公诉,也可以不提起公诉,这一规定就突破了起诉法定原则,由于“不需要判处刑罚”本是弹性较大的规定,因而实质上检察机关对不起诉的自由裁量权留有相当余地。

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