公诉机关指控：2000年8月27日上午10时许，被告人马某甲伙同马某乙（外逃）、马某丙（外逃）在某县城将从某地的马某（女）、海某（女）、杨某和赵某某四人先后挟持到某市场和某县的歌厅，采取体罚、殴打等暴力手段，抢得被害人马某现金100元并强迫被害人马某等四人陪其饮酒取乐。随后，又将被害人马某挟持到某铁路北沟桥下，采取殴打威逼等暴力手段，抢劫马某等人现金共计700余元。后又将马某等挟持到歌厅，继续强迫陪其饮酒取乐，直至次日凌晨2时许逃离现场。
2000年8月30日凌晨4时许，被告人马某甲伙同马某乙，杨某某（另案处理）在某汽车站附近，抢得某建筑工程学校学生李某某现金2160余元挥霍。
1999年秋的一天晚上，被告人马某甲伙同杨某某、张某（另案处理）
在某市东环批发市场和民航大厦附近，先后抢劫作案两次，抢得现金数十元及“海洋牌”和“龙泉牌”香烟三盒挥霍。
2000年8月29日中午，被告人杨某某得知公安干警正在抓捕被告人马某甲等人时，即用自己的出租三轮摩托车将被告人马某甲等人送到某公路，又给马某乙路费，帮助马某乙等人外逃。
公诉机关以被告人杨某某犯包庇罪对杨某某提起公诉，某市中级人民法院审理了本案。
【案件争议焦点】
杨某某的行为是否构成包庇罪？
【律师辩护观点】
作为被告人杨某某的辩护人，本律师的辩护思路，紧紧围绕本案争议的焦点展开、分析，抓住重点进行辩护。
杨某某的行为是否构成包庇罪？包庇罪，是指向司法机关提供虚假证明帮助犯罪嫌疑人消灭罪证，使其逃避法律制裁。而本案中，没有一份证据证实被告人杨某某提供虚假证明，消灭罪证。从包庇罪的主观方面和客观方面看，杨某某的行为都不构成包庇罪。
【法院审理结果】
法院判决：“被告人杨某某在公安干警告知其被告人马某甲已犯罪，公安机关正在抓捕的情况下，用自己的出租三轮摩托车将被告人马某甲等人送到某公路，又为马取来路费，帮助马某乙等人外逃，涉案犯及被告人马某甲、杨某某在公安机关所作的供述一致，符合窝藏罪的构成要件，足以认定……被告人杨某某犯窝藏罪，判处有期徒刑二年。”
【律师办案札记】
本律师在接受委托之后，查阅了案卷材料后认为被告人杨某某不构成包庇罪。本律师作为被告人的辩护人，职责是从被告人无罪或罪轻的角度为被告人进行辩护，而并非是指控被告人构成另外一罪。因此，本案中律师从被告人杨某某并不构成包庇罪的角度，为当事人进行了不构成包庇罪的辩护。
本案中，杨某某的行为是帮助犯罪嫌疑人逃匿并为其提供财物，而并非是作虚假证明的包庇行为。
（作者单位：宁夏杨福荣律师事务所）
【专家评析】
窝藏罪、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。本罪为选择性罪名，具体包括窝藏罪和包庇罪。辩护律师认为本案的被告人不构成包庇罪，辩护的视角是正确的，但是最终法院认定为窝藏罪，其结果是一样的，因为属于选择性罪名，处刑的结果一样，我认为效果不好。本案是否也要考虑有罪从轻辩护，才能尽到“维护委托人合法权益”的法定职责。
（评析专家：陈永忠，宁夏广播电视大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
行为人涉嫌合同诈骗陷囹圄辩护人明释经济纠纷解冤屈
——刘某某合同诈骗案律师辩护获无罪
冯震
【案情简介】
犯罪嫌疑人刘某某，男，汉族，初中文化程度，内蒙古自治区巴彦淖尔市人，无业。2010年11月16日因涉嫌合同诈骗罪被某市公安局刑事拘留，同年12月13日执行逮捕，2011年1月20日移送某市某区检察院审查起诉。
公安机关起诉意见书称（摘录）：2009年12月，李某某经朱某某介绍认识犯罪嫌疑人刘某某，并于2009年12月3日在某市某区华运宾馆签订了一份购煤合同，朱某某作为证人在合同上签字。同年12月4日、12月6日，李某某在某市某区华运宾馆旁边的农行从自己的银行卡上往犯罪嫌疑人刘某某的账户上转了49900元和115000元。2010年1月8日、9日，李某某的合伙人张某某从山东淄博市先后两次将330000元汇到朱某某的账户上，通过朱某某将该汇款转到犯罪嫌疑人刘某某的农行账户上用于购煤，约定15日内将煤发到山东。2010年1月底，经李某某多次要求，并租用两辆山东牌照的车找犯罪嫌疑人刘某某请求发煤，犯罪嫌疑人刘某某从汝箕沟姓姚的煤场临时购买了两车共计75.38吨煤炭给李某某发往山东。之后在李某某多次催促让其拉煤的情况下，犯罪嫌疑人刘某某退还给李某某50000元，此后一直联系不上。经查，犯罪嫌疑人刘某某没有煤炭货源，也没有煤场，除了往红果子一家倒闭的食品加工厂院内拉了两车煤让受害人看货，没有在其他煤场存放过煤，后来这两车煤也被犯罪嫌疑人刘某某变卖获利。
【案件争议焦点】
一、本案所涉合同的法律性质。
二、犯罪嫌疑人刘某某是否符合合同诈骗罪主客观要件？
三、李某某是否存在采用虚构部分案件事实及避重就轻的方式，通过公安机关立案侦查达到收回煤款的情况？
【律师辩护观点】
辩护律师认为本案案件事实不清，证据不足，不应以合同诈骗罪追究犯罪嫌疑人刘某某的刑事责任。理由如下：
一、本案所涉“购煤合同”的法律性质不是买卖合同，而是代购合同。
我国《刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。本罪侵犯的客体是国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权，而合同诈骗罪中的合同即成为行为人侵犯对方当事人财物的不法手段。
因此，对于合同诈骗罪，首先有必要对涉案合同的性质进行法律上的界定，这不仅对正确认定行为人客观上是否实施了犯罪行为，而且对行为人主观上是否存在犯罪故意均具有重要意义。
本案经公安机关立案侦查，调取收集了犯罪嫌疑人刘某某与所谓的被害人（报案人）李某某签订的购煤合同。尽管该合同使用并冠以“购煤合同”的名称，但根据合同条款的相应内容可以清楚地看到，双方并非买卖合同法律关系。犯罪嫌疑人刘某某一方并不以自己生产或销售煤炭以及应有必要的经营场所为合同成立条件，履行合同的行为也并不是向对方交付转移财产所有权以获取对方货款作为交易的对价。该合同性质实为委托代购合同，李某某的合同义务是负责出资用于购买煤炭和承担运输费用，犯罪嫌疑人刘某某的合同义务是负责给李某某组织质量合格的货源，并用李某某给付的资金按合同约定或具体指示办理购煤和运输等事宜。李某某最终所获取的合同利益是通过犯罪嫌疑人刘某某组织代购的煤炭，犯罪嫌疑人刘某某所获取的合同利益不是出售自有煤炭得到的货款，而是组织代购过程中的煤炭差价，即履行合同获取的“劳务”所得，其履行的标的物不是相应的物——煤炭，而是一定的行为。
二、犯罪嫌疑人刘某某的主观表现和行为本身不符合合同诈骗罪主客观要件。
合同诈骗罪为故意犯罪，主观上要求行为人必需以非法占有为目的，客观上具有在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。认定行为人是否具备主观上的故意以及确定相应的故意内容，应当坚持主客观相一致的原则，司法实践中一般结合行为人的主体资格、签约缘由、履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、事后的态度等方面综合分析判断。就本案而言，具体如下：
（一）合同主体资格是否真实？正常的经济交易活动必然要求合同主体真实存在，这是交易安全、顺利进行的前提。而刑事合同诈骗案件中，行为人多以伪装、虚假或冒用的身份出现，以达到犯罪的目的。本案中犯罪嫌疑人刘某某的身份经公安机关核实，其与所谓的被害人李某某签订合同中的身份完全一致，合同主体资格真实。
（二）签订合同的缘由。合同诈骗罪的行为人为实施犯罪，一般均会主动寻找签约方并创造条件，以虚构的事由和履约能力骗取对方的信任，即行为表现为作为。而本案中，收集在卷的证据表明，正是由于合同证人朱某某曾与犯罪嫌疑人刘某某有过类似的愉快合作以及知晓其近年来倒煤的经历，才应所谓被害人李某某的请求，将犯罪嫌疑人刘某某介绍给他，并自愿作为合同证人和代购煤款的中转人。事实说明，证人朱某某出于为同乡和朋友李某某帮忙，并不存在与刘某某恶意串通的情况。
李某某出于对刘某某的信任进而签订合同的缘由，并不是源于刘某某的欺骗和主动所为，现有证据也从未证实刘某某为签订合同采用了虚假的事实欺骗李某某，而朱某某的介绍行为和自愿作为证人也相应说明了签约过程及合同的真实性。
（三）履约能力。因本案中所谓“购煤合同”的内容是由李某某出资并承担运输费用，犯罪嫌疑人刘某某为其组织质量合格的货源，并负责将代购的煤炭通过铁路等运输方式送达合同约定的地点。所以，刘某某履行合同义务应具备的履约能力，并不是以自己是否具有生产、销售煤炭的能力，具有相当的自有煤炭储备，具有经营煤炭的必要场所等作为履行的保障。对其履约能力的要求正如合同中约定是按一定价格和在一定条件下的代购能力及联系铁路运输的能力。在司法实践中，认定履约能力不能用静止片面的观点来分析和定论，如行为人在签订合同之初，虽不具备实际条件，而实际履行中具备相应能力的，不应认为不具备履约能力。行为人原本具备履约能力，但在履行过程中，由于客观原因导致丧失部分或全部履约能力，也不能以此认定为合同诈骗追究其刑事责任。本案中从犯罪嫌疑人刘某某常年“倒煤”的经历、合同证人朱某某与其愉快合作赢得的信任、朱某某又将其介绍给欲从事贩煤生意的朋友李某某的过程，以及证人马某某陈述的2009年11月份还为刘某某给其他人联系车皮倒煤的情况，可以表明当时刘某某实际具备相应的履约能力。当然，刘某某所具备的能力同时还来自于其自身和合同相对方李某某及证人朱某某对当初形势的判断，这一能力有时受到外在客观因素的影响是很大的，并不是可以靠自身能够克服和避免的，甚至是不以人的意志为转移的。虽然双方已考虑到履约中存在一定的风险，采取了煤炭质量应合乎相应标准并由出资方事先在应交付的代购款中扣除预留的保证金、代购的煤炭价格为暂定价并依市场价格变动另行协商、代购方不能及时运输即应退还代购金等约定。但现实是，合同签订后国际国内煤价一路飙升，远远超出了双方的合理预期，煤炭铁路运输也由此出现运力紧张甚至下达停运令。对于这一情势变化，双方协商的过程和结果，尽管由于李某某、朱某某出于自身利益避重就轻不予涉及和公安机关未予认真调查核实，但仅从李某某本人陈述即可以充分说明李某某在此情形下依旧只是频繁催促刘某某按合同“供货”。因此，刘某某的履约能力障碍更多的是源于客观情况的改变以及李某某并未严格按合同就价格进行协商并作出调整，片面考虑自身利益得失使合同相对方刘某某陷入困境于不顾所致。
