《银川市市区公有住房出售管理暂行办法》第八条规定：“一对夫妇只能享受一次购买一套（处）公有住房的权利。承租人亡故或迁离本处的，由同住成年人与产权单位协商确定承租人后，方可申请购房。承租人如不是住房产权单位的职工，经产权单位同意，也可以申请购买现承租的单位自管住房。”第二十六条规定：“……职工以成本价购买的住房，产权归个人所有。”
根据上述规定可以看出，蒋某、吴某虽不是某区政府工作人员，但其在公房所有单位某区政府事务管理局与房屋使用人同意的情况下，他们是有权利购买公有住房的。蒋某、吴某参加房改，双方配偶单位都出具了工龄证明，盖了同意房改的公章，房屋产权单位某区政府机关事务管理局同意两人参加房改，并报市房改办公室审批同意，超过房改面积部分也按市场价交纳了购房款。两人购买房屋确实享受了优惠政策，受益优惠差价也是客观事实，但两人参加政策性房改享受的优惠利益完全是合法的。
四、起诉书混淆了房屋拆迁补偿与房屋安置之间的区别，拆迁安置房不属于被告人付某某所在公司财产，被告人付某某无法利用职务之便进行侵占。
本案涉案的两套房屋，并不是某副食连锁总公司、某连锁有限公司的财产，也不是某百货有限公司的财产，而是某区政府机关事务管理局的房屋。公诉机关在本案中混淆了房屋拆迁安置与房屋拆迁补偿的区别。
房屋拆迁安置，是指在城市房屋拆迁时，拆迁人在其进行的房屋拆迁范围内，应当对被拆迁房屋的使用人（或叫房屋承租人，下同）依法进行安置的一项民事活动。房屋拆迁补偿，是指在城市房屋拆迁时，拆迁人在其进行的房屋拆迁范围内，对被拆除房屋的所有人，应当依法进行补偿的一项民事活动。它与房屋拆迁安置最大区别就是，补偿安置的对象不同。房屋拆迁补偿的对象是被拆除房屋的所有人。房屋拆迁安置的对象是被拆除房屋的使用人。权利人所获得的结果也不同，拆迁补偿取得的是所有权，拆迁安置取得的是使用权。
本案中，某商场1998年使用的原田坪巷临时建筑并无产权证，该土地归属于某区政府所有，在某商场需要扩建时，某区政府考虑到可以带动经济发展，方便政府机关附近群众，于是将属于其所有的土地无偿借给某商场使用，在某区政府盖办公楼时又将该土地收回，按照市房屋拆迁的相关规定，临时建筑物应无偿拆除，不存在补偿。1999年，某区政府房办与某商场达成拆迁协议，并答应给某商场300平方米营业房，但在书面协议中仅有返还营业房，并未涉及住宅房。事后，某区政府反悔并没有给某商场补偿营业房。是因为某区政府认为被拆迁房屋本身是临时建筑，且土地使用权属于某区政府。在付某某及职工上访的背景下，某区政府机关事务管理局按照安置政策将两套住宅房让某百货公司职工房改，某副食连锁总公司和其控股公司某百货有限公司并未取得房屋所有权。退一步来讲，如果说涉案的房屋属于返还给某连锁有限公司的房屋，某区政府机关事务管理局就应当向某连锁有限公司提供房屋买卖合同、发票或办理产权，蒋某、吴某即使参加房改，也只能参加某连锁有限公司或者某百货有限公司的房改，房改款和市场差价款也应当缴给某连锁有限公司或者某有限公司。但事实上，某区政府机关事务管理局从来没有给某连锁有限公司或者某百货有限公司办理过房屋产权手续，不能认定这两套房屋属于区机关事务管理局拆迁补偿给某连锁有限公司或者某百货有限公司的房屋。蒋某、吴某参加某区政府机关事务管理局的房改，某百货有限公司按照规定予以同意，蒋某、吴某系从某区政府机关事务管理局购买房屋，并未从某百货有限公司购买房屋。付某某作为某连锁有限公司的法定代表人，其职务无权处置某区政府房产，也无法利用职务之便侵占某区政府的财产，不能认定蒋某、吴某参加房改享受的政策差价就属于付某某的贪污款。公诉机关认定付某某贪污国有资产367904.65元没有任何事实依据和法律依据。
五、依照房改政策享受的优惠与市场差价部分，不能认定为行为人非法占有的赃款。
蒋某、吴某房改取得的两套房子，面积为123平方米，但按照政策规定，1997年以后所建房屋属于新房，蒋某按照政策只能参加60平方米的房改，对超过60平方米的部分，按照市场价交纳了购房款。吴某按照政策只能参加80平方米的房改，对超过80平方米的部分，按照市场价交纳了购房款。对超过面积的部分，蒋某、吴某分别按照市场价支付房款，不存在享受房改待遇的问题。在房改的面积中，蒋某房改60平方米，吴某房改80平方米，两人根据房改政策，享受的差价与市场价相比，每平方米在400元左右，蒋某享受的优惠在2.5万元左右，吴某享受的优惠在1.6万元左右，两人合计享受房改优惠在4万元左右。公诉机关认定差价部分为付某某侵吞的国有资产，并认定这部分国有资产是367904.65元没有任何事实依据和法律依据。最高人民法院1993年12月15日法复［1993］11号《关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题的批复》规定：“贪污、挪用公款（包括银行库存款）后至案发前，被贪污、挪用的公款所生利息，不应作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。”公诉机关将资产的增值部分计入犯罪数额没有任何法律依据，且违反最高人民法院的司法解释。需要说明的是，公诉机关委托宁夏华恒信会计师事务所对两套房屋进行评估，并以此作为证据计算犯罪数额，鉴定程序不符合法律规定。其依据有三点：第一，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十九条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”本案涉及的房屋价格计算问题，在房改价格审批表、住房买卖协议书中，对房改价是多少，市场价是多少，都记载得清清楚楚，根本不需要进行鉴定。第二，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”本案中，侦查机关并未将用作证据的鉴定结论告知被告人付某某，剥夺了付某某就该鉴定提出的补充鉴定或者重新鉴定的权利。第三，宁夏华恒信会计师事务所的鉴定只是一个对房屋评估的参考价，该评估与某区政府机关事务管理局对房屋的实际售价有区别。在此情况下，应当按照实际价格计算。如果依照公诉机关的观点，评估价与实际价的差别，可以被认定为贪污了国有资产，那么参加某区政府机关事务管理局房改的人员是否都侵吞了国有资产，是否都应当被追究刑事责任？综上三点异议，辩护人认为，宁夏华恒信会计师事务所的鉴定不能作为认定犯罪数额的证据。
六、行为人违反党纪政纪以权为近亲属谋取利益，没有给国家和企业造成任何损失，其行为不构成犯罪。
被告人付某某利用职务上的便利，将某区政府的拆迁安置房分配给其亲属承租使用并参加房改，其行为是领导干部违反党纪政纪为亲属谋私的行为，并没有给国家和企业造成任何损失，只是让其亲属在平等的条件下享受了国家的房改优惠政策，并不构成犯罪。付某某有滥用职权的因素，但并未给国家和企业造成任何损失。不能因为房屋让其亲属房改就是犯罪，而让其他人房改就是合法。房改政策是国家通过政策方式以优惠价格出售公有住房，房改的实质是国家造福于民，让利于民。理论上，所有中华人民共和国公民按照政策都可以参加房改，但现实情况是，符合房改条件的人必须是先住入公房，才能享受到房改政策。蒋某、吴某经过市房改办的审批，参加了房改。给他们提供房改机会，付某某起了一定作用，但不能将两人享受到房改政策的差价部分认定为付某某的贪污。
综上所述，辩护人认为，付某某在任职于某连锁有限公司时，并不具备国家工作人员身份，不是贪污罪的主体。付某某曾任职的某连锁有限公司尽管与某区政府机关事务管理局有拆迁协议，但政府实际返还的是安置房，被告人付某某将某区政府的拆迁安置房由其亲属参加房改取得产权，手续合法。被告人付某某并未对该两套房屋享有产权，付某某的行为依照法律规定不构成犯罪。辩护人请求人民法院宣告被告人付某某无罪。
【法院审理结果】
某市中级人民法院于2008年12月11日对被告人付某某涉嫌贪污罪一案作出一审判决，判决如下：
1.被告人付某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币5万元；2.被告人违法所得——某市西桥巷116号楼4单元201室、501室两处房产予以追缴（应扣除被告人已交款项189568.25元）。
宣判后，被告人付某某不服一审判决，上诉至某区高级人民法院。
高级人民法院受理该案后，认为事实清楚，决定不开庭审理，于2009年3月10日作出终审刑事判决书。
某区高级人民法院认为，某区政府机关事务管理局拆迁返还给某连锁总公司位于市西桥巷116号楼4单元201室、501室两套房产，其所有权在房改前属某区政府机关事务管理局所有，使用人吴某、付某夫妇和蒋某、付某夫妇通过房改分别取得该房产的所有权。现有证据不能证实上诉人付某某实际控制和占有该两套房产。原判认定上诉人付某某的行为构成贪污罪，属定性错误。上诉人付某某及其辩护人所提付某某的行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人付某某担任某连锁总公司总经理及改制后的某百货某连锁有限公司董事长兼总经理期间，滥用职权、徇私舞弊，擅自决定将上述两套房产，交给其妹付某、侄女付某居住使用，后由吴某、付某夫妇和蒋某、付某夫妇到某区政府机关事务管理局参加了房改，造成国有公司、企业严重损失，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成国有公司、企业人员滥用职权罪，应依法惩处。上诉人付某某及其辩护人所提二审改判上诉人无罪的上诉请求和辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但原判定罪及适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第（二）项的规定判决：
1.撤销某市中级人民法院［2008］刑初字第88号刑事判决。
2.上诉人付某某犯国有公司、企业人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月。
【律师办案札记】
本案发生于企业改制的背景下，案件已经人民法院判决生效，但由此案折射出的法律问题仍值得研究。在本案的一审、二审中，以下几个问题一直是本案争议的焦点。
一、企业改制前后，行为人均为企业的法定代表人，行为人在企业改制后的行为如何认定其利用何时的职务便利，其主体身份应如何认定？
本案中，付某某在企业改制前后均为企业的法定代表人，其改制前身份是国有公司中从事公务的人员，系国家工作人员，一审人民法院认定“此后其实施的行为，亦只是利用这一身份获得的便利条件达到其侵吞的最终目的”。也就是说，一审人民法院认为，尽管行为人实施行为时已不属于国家工作人员，但后面非国家工作人员身份的行为是以前国家工作人员职务行为的延续，应当认定行为人利用了以前的职务便利。辩护人认为，股份制企业“以国家工作人员论”的身份，应当以行为人是否“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派”来认定，如行为人无接受委派的事实，就不能认定行为人为“国家工作人员”。付某某实施房屋分配行为时，其原任职的某副食连锁总公司已不存在，其新任职的某连锁有限公司的董事长的职务是某百货股份有限公司任命的，其利用职务便利也应当是利用后任职务的便利，而不应当是原国家工作人员身份职务的便利。
二、帮助亲属获得房改机会，是否可以认定为造成国有资产流失？
房改政策是国家通过政策方式以优惠价格出售公有住房，理论上，所有中华人民共和国公民按照政策都可以参加房改，但现实情况是，由于公房有限，国家和社会提供的房改机会并不是均等的，并非任何人想参加房改就能参加。符合房改条件的人必须是先住入承租公房或住入公房，才能参加房改。参加房改就能享受国家优惠政策，所购得的房屋比市场价便宜，这是不争的事实。优惠的数额多少，与职工个人的工龄、职称、职务级别挂钩，工龄长、职称高、职务级别高，享受的政策优惠相应就多。
国家工作人员或掌握一定权力的人，利用职权为近亲属、亲友分得房屋，谋取房改机会，在实践中并非个例。参加房改的人以优惠价购得房屋，其差价实际上是国家的一种政策性让利行为，但为他人谋取了房改机会的国家工作人员，是否因此承担国有资产流失的刑事责任呢？截至目前，尚无明确法律规定。辩护人认为，法无明文规定不为罪，房改是国家政策性的让利优惠，使购房人得到实惠，国家和企业资产流失是政策性流失。只要购房人房改符合政策，为购房人谋取购房机会的国家工作人员的行为就不是犯罪行为。
三、法院改变起诉罪名，是否使当事人丧失了辩护权？
关于法院是否可以改变起诉罪名做出判决，实际中一直有争议。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》
第一百七十六条第（二）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当做出有罪判决。”依据该规定，法院可以改变起诉罪名作出判决。但是，由于被告人及辩护人基于起诉罪名进行辩护，法院改变指控罪名作出判决，对于改判认定的犯罪，当事人实际上丧失了辩护权。辩护人认为，在司法解释没有修改的情况下，法院审理后如认为需要改变罪名，应当建议公诉机关撤回案件后变更指控罪名重新起诉，或者当庭向被告人示明罪名可能变更，由被告人和辩护人对有可能变更的罪名进行辩护。
四、离职人员利用其以前的职务影响力导致决策结果的发生，是否属于刑法规定的“滥用职权”？
