[内容提要]西方社会多元的法律概念—中世纪自然法、教会法、庄园法、城市法和各种习惯法的相互竞争和吸收—西方法治秩序首先是一个社会秩序而不仅是国家秩序—法治结构中民间法发挥了重要作用—当代西方法治仍然是一个多元法律的秩序—宪法是多元法律秩序的整合机制—司法和专门法律家在其中的作用功不可没。
上一讲我们谈到西方法治文明的源头——希腊。其实柏拉图和亚里士多德师徒二人关于人治与法治的讨论本身就表明，在西方法律与法治从一开始就是社会非常重要的现象。
是的，西方文明从整体上讲是一种法治文明。
其实，在中国古代的先秦，也同样有法治与人治的争论，法家主张法治而儒家主张德治。
是的，中国古代并不只是如人们认为的那样只是德治，只不过中国古代的“法治”和西方的法治具有不同的含义和结构。
那么请你谈谈西方法治的内涵，它有何不同的特征。
西方社会多元的法律概念
要了解西方的法治，首先就要了解西方人的法律观念。西方的法治之法是包括多元法律秩序的混合之法。
怎么讲？
尽管时代变迁，国情各异，但今天我们对法治最基本的理解仍然跳不出奉为经典的古希腊思想家亚里士多德的法治概念：“已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”淤即普遍守法和良法之治。但是何谓良法？良法又如何得到普遍遵守？
法律由国家制定，何谓良法当然取决于国家。
这是一种国家主义的法治观，它的典型话语就是：“法是国家制定或认可的，由国家强制力保障实施的行为规范。”按照这种观点，法治之法仅仅只是国家的法律之治，守法也仅仅就是贯彻执行国家法的过程。然而，历史经验告诉我们，如果法只和世俗的权力相结合，缺少内在的人道因素和制约权力的功能，那么法律极有可能堕落成为权力的工具；如果法律仅仅成为外在的强制的东西，那么法律和权力二者都会丧失批判和克制的力量。
在西方，法律是什么？难道不是国家制定或认可的吗？
这是一个非常重要的问题，在西方，法律是一个有机的化合物。
世界上没有绝对完美的东西，世界上也没有十全①亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1965年版， 第199页。
我国主流的观点往往认为法治首先是由国家立法部门制定良好的法律，然后由国家执法部门把这种良好的法律切实地贯彻下去。
十美的“良法”。法治之法是多元并存的法律，是一个包含自然法（或理想法）、国家法和市民法（作为法治社会根基的民间法只能是市民法）三者的有机结合。
既然法律不只是国家的法律，那么法治也就不仅是一种国家秩序了。
是的，法治首先是一种社会秩序而不仅仅是国家秩序。
请进一步阐述！
和我们把法治之法仅仅看做是国家法律治理相联系的，是我们把法治秩序仅仅看做是国家的统治和管理秩序。其实，法治是自然法、国家法、市民法三者分离制衡的结果。法治首先是一种社会秩序而不仅仅是国家秩序。我们常常说，法治和法制的关键区别就在于国家首先要遵守法律，国家也要在这种法治秩序范围内活动，政府必须首先遵从法律。如果法治仅仅是国家法律之治的话，那么国家要遵守的法律仅仅是自己制定的法律，法治要求就不能得到彻底的符合逻辑的解释。只有法治之根本不仅仅是国家的立法，那么国家不仅得到自身制定的法律的限制，而且受到非国家形态的法律的制约，那么国家在法律之下的观点才能成立。进一步说，法治之法只有从社会中自然形成，能作为从一个社会传统中自然生长出来的规则（民间法）而存在，法治最终才不是一种异己的力量而成为日常生活的一部分，民众守法才成为一件顺理成章、自然而然的事。这样，国家在法律之下活动，民众也把守法看做日常生活的必需，法治才能真正成为现实。
在西方，迄今为止所谓的法治，其实都是自然法、国家法和市民法三种基本类型法律共同作用的结果。我们常常谈论的建设法治国家，也至少包括法治社会和法治政府两个方面，缺少任何一个方面都是不健全、不完整的。
奥古斯都（A ugustus，公元前27～公元前14），罗马帝国的创始者。
你认为西方的法治秩序是一种多元秩序有什么依据呢？
法治秩序是一种社会秩序，一直是西方法治理论的基本观点。近代西方人认为国家是契约的产物。这就意味着在未有国家之前就存在着契约规则，国家成立以后仍然要遵守这一基本契约规则。没有“承诺必须遵守”这一契约规则，社会契约无从谈起，国家无从产生，国家法律也就不成其为法律。“承诺必须遵守”意味着什么？“承诺必须遵守”其实就是西方社会源远流长的基本民间法律规则。又例如，当代美国法哲学家富勒提出了著名的法治八项基本原则淤，这八项原则是为了促进人类社会有目的的互动，实现“使人类行为服从规则治理的事业”这一社会秩序的目的，而不是为了建立命令与服从的国家统治秩序。所以富勒认为在国家的法律秩序之外，还存在大量其他非国家的法律秩序，他说：“如果法律被理解成是人类行为服从规则治理的事业，那么这种事业便不是只在两条或三条战线上展开，而是在成千上万条战线上展开。”可见富勒的法治观念是一种社会的、民间的法治秩序观。著名的奥地利自由主义法学家冯·哈耶克在其三卷本的著作《法律、立法和自由》中也强调法律与立法的区别，强调“真正的”法律其实是人们在行动中产生的自发秩序扩展，而立法则可能有违于这种自发秩序的形成。
你这样说我想起来了，就是在马克思主义经典著作里我们也很容易找到这样的思想资源，例如恩格斯的这段话常常被人们所引用：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的生产、分配、交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。”淤也就是说，习惯、习惯法与法律之间有着内在的联系，社会秩序常常先于法律秩序而存在，法律秩序离不开社会秩序。此外，我们还时常记得，经典作家曾经说过：法律是被发现，而不是人为创造发明的，其含义值得思索。
例如，西方古典法治理论的伟大阐释者洛克认为，人们为了保护人身、自由和财产的安全，相互订立契约，成立国家。
是的，所以在现代法治秩序中，国家的统治秩序和法律秩序虽然是一种占主体地位的秩序，但是，自然法的理性法律秩序、社会的民间法律秩序仍然是国家秩序的有力的支持者、竞争者和制约力量，它们是健全的社会秩序中不可分割、不可或缺的组成部分。只有自然法的理性秩序，在当代以民族国家为基本单位的世界中至多是一种美妙的理想；只有主权国家的实证法法律秩序，法治就显得单调，而国家也要守法这一法治要求不可能完全实现；只有社会的民间法，法治可能只是局部之治、基层之治，对于全局来说也许会形成无政府的脱序和混乱。按照我们的观点，在当代法治秩序中，国家法律秩序应该是法治秩序的主体和权威，而且具有特殊重要的地位和意义；而民间法律秩序（即市民法律秩序）则是国家法律秩序的基础和制约力量，虽然它是无形的，但往往无处不在，起着潜移默化的渗透和调节作用。至于自然法或称理想法律秩序，虽然理论上不那么容易把握，但它却是整个法治秩序的最高价值准则，也是人们对于法律信仰的至高无上的期待和追求。只有建立起这三种秩序和谐共处又相互制衡的机制，一个社会的法治才是完整的、健全的、真正能够实现的。
刚才你一再说到法治结构中有民间法，什么是民间法？它在西方法治结构中有怎样的作用？
传统西方法治结构中的民间法
好的，现在我来谈谈法治社会中民间法的地位和功能。
我知道所谓的民间法是在国家与社会两分的前提下，相对于国家法而言的一种法律秩序。我们在谈论民间法时更着重从社会学的角度把民间法理解为一种活的民间社会秩序，民间法是一种活法。因此，它可以是成文的，也可能是不成文的；可以是传统的，也可以是现代的；可以是地方性的也可以是国际性的。民间法往往与道德、习惯、习俗之间没有绝然的界限。
民间法是真正活的法律秩序，民间法与其作用于其间的社会不可分离。当民间法赖以生存的社会结构发生了变化或解体，相应的民间法也就发生变化。
实际上，根据法制史学者的考证和研究，在我国几千年的历史中，也曾经存活着大量的民间法。但由于社会结构的变迁，有些已完全失去了意义，有些正在死亡，有些依然存活在我们的现实生活中。
是的，众多的法律之间其实存在着竞争，这也就是一种秩序之间的相互竞争，理想的自然法规则和国家法规则，都会面临这种社会秩序竞争的优胜劣汰。这种从竞争到均衡的过程永远也不会终结，旧的均衡会被新的均衡所打破，通过规则的竞争重新达到新的均衡。这种不断演化的根本动力来自于社会结构的变迁，正如法律社会学的奠基者埃利希所言：“法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身。”一个社会法治秩序的形成和变迁也是如此！
你这样讲还是比较抽象，能否具体谈谈西方社会中各种法律和法律秩序相互并存的情况？
民间法是在国家与社会两分的前提下，相对于国家法而言的一种法律秩序。由于民间法的多样性和复杂性，对民间法的地位和功能不能抽象地理解，而应该基于民间法作用于其间的社会及其变迁趋势来判断。
下面我就来谈谈西方法治传统形成过程中民间法的地位和作用。
美国著名法律史专家伯尔曼认为，西方法治传统是宗教法律秩序与世俗法律秩序如王室法、商法、城市法、庄园法等多元法律共存和相互竞争的结果淤。
那就请你首先讲讲教会法和世俗法的关系吧。
根据伯尔曼的研究，西方的法治根植于以基督教会的政治体和世俗社会的政治体分离为基础的多元法律体系。
教会宣布它不受世俗的控制，并宣布它对某些事务有专属的司法管辖权或者并行的司法管辖权。而世俗人士虽然通常受世俗法律的管辖，但在婚姻家庭关系、继承、宗教犯罪等许多事务上受基督教教会法和基督教教会法院的管辖。反过来，神职人员一般受教会法管辖，但是在某些类型的犯罪和某些类型的财产争议中，也要受世俗法律的管辖。而世俗法也分成各种彼此竞争的类型，它包括王室法、封建法、封建庄园法、城市法和商法。
西方中世纪这种多法并存的状况与法治有什么关联呢？按我们一般的理解，这么多的法律相互并存，不就成了“无法无天”了吗？
这种包含各种不同法律体系的共同法律秩序，一方面，其复杂性促进了法律的成熟化和精致化；另一方面，它是个人权利和自由的一个源泉。一位封臣为保护自己不受其领主的侵害可以诉诸王室法院。一位神职人员为保护自己不受国王的侵害可诉诸教会法院。一位农奴为了保护自己不受主人的侵害可以诉诸城市法院。教会与王权相对，王权与城市相对，城市与领主相对，领主与商人相对等等，因此法律成为解决他们之间政治和经济矛盾和纠纷的一种重要手段。西方的法治就是在这样一种多元秩序的竞争中逐渐形成的，而在这样一个多元法律秩序中，民间法（主要为封建法、庄园法、城市法和商法）和教会法成为促成法治的基本力量。
我知道，现代西方法治真正起源于英国，而英国是一个习惯法特别重要的国家，这种习惯法是否可以看做是法治结构中的民间法？
是的，在日耳曼法的基础上形成的习惯法体系，特别是英国的普通法体系，为法治的实现提供了可靠的制度保障。
日耳曼法是一种习惯法，在日耳曼法的传统中，法律不是由中央当局自觉地制定或重新制定的东西；虽然可能偶尔也有立法，但绝大多数法律是某种产生于社会共同体的行为模式和行为规范、产生于它的社会习俗和社会惯例的东西。
法治的一个重要的功能就是限制权力，日耳曼法律这种民间法性质，使它具有一种超越国家权力的特点，所以对法治的形成非常重要，是这样的吗？
是的，由于深受这种法律的影响，欧洲中世纪就盛行这样一种观念：法律高于国王。
